杨天意：广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心研究员
“国旗国徽版权也是贵公司的？”
2019年4月11日，共青团中央官方微博点名发问视觉中国，质疑视觉中国声称其对国徽、国旗享有版权，并明码标价提供付费授权服务的行为。
就此问题，有朋友向笔者进行咨询，视觉中国的这一行为究竟属于民事欺诈呢，还是构成合同诈骗罪？
笔者认为，视觉中国收取国徽、国旗图案的版权使用费的行为应认定为民事欺诈，但不构成刑法上的合同诈骗罪。理由如下：
1、视觉中国显然不可能拥有国徽、国旗的版权。这里所说的版权，即著作权。著作权是指著作权人基于其创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品所享有的各项人身权及财产权利。根据我国《国旗法》（2009年修订）的规定：“中华人民共和国国旗按照中国人民政治协商会议第一届全体会议主席团公布的国旗制法说明制作。”根据《国徽法》（2009年修订）的规定：“中华人民共和国国徽按照1950年中央人民政府委员会通过的《中华人民共和国国徽图案》和中央人民政府委员会办公厅公布的《中华人民共和国国徽图案制作说明》制作。”可见，国旗、国徽的图案是法定的，并不是某一著作权人创作的作品，更不是归属于某一著作权人的著作权。
需要指出的是，如果是某位著作权人以国徽、国旗为创作题材而创作了相关的摄影或美术作品，如以特定的角度、特定的摄影参数，以人民大会堂悬挂的国徽或天安门广场的五星红旗为题材创作的摄影作品，是可以主张著作权的。但共青团中央点名视觉中国的国旗、国徽图片，显然不是由公民、法人或者其他组织创作的摄影作品或其他美术作品，而就是国徽、国旗的标准图案。视觉中国显然是不能对这两张图主张版权的。
2、视觉中国将国徽、国旗的图案放置于网站，并明码标价收取版权使用费的行为属于要约邀请，而使用者在看到这一要约邀请并向视觉中国支付使用费后，使用者与视觉中国之间便形成了合同关系。但问题在于，视觉中国对国徽、国旗的图案并没有版权，其基于并不享有的图案版权向使用者收取使用费的行为究竟认定民事欺诈还是合同诈骗呢？
3、民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。而合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于民事欺诈与合同诈骗的区分，关键在于两点：是否使用刑法规定的“欺骗手段”，是否具有“非法占有目的”。
《刑法》第二百二十四条规定的“欺骗手段”包括：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”显然，视觉中国的行为并不属于上述刑法规定的“欺骗手段”。
视觉中国的行为也不宜简单地认定为具有“非法占有目的”。虽然表面上来看，结果是图片使用者基于合同关系将其财产转让并置于视觉中国的控制之下，但我们横向比较国徽、国旗图案的授权使用与视觉中国数以亿计具有合法、真实版权的图片的授权使用，两者之间的商业模式、获利方式并无必然差别。这也就意味着，视觉中国是基于提供图片版权授权使用服务来获取对价的，并非纯粹地追求以欺骗手段非法获取并占有使用者的合法财产。因此，视觉中国不符合合同诈骗罪的构成要件，应属于民法范畴的民事欺诈。
4、视觉中国行为的欺诈性表现在，其并不具有国徽、国旗的版权，而在国徽、国旗的图案上主张其享有版权，并提供付费授权使用的服务。视觉中国的行为令使用者因陷入视觉中国拥有国徽、国旗图案版权的“错误认识”而与视觉中国形成了合同关系，根据合同法的相关规定，该合同属于可撤销的合同，图片使用者有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
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