《民法典》解读403：动产抵押权设立及登记效力

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第四分编担保物权，第十七章抵押权，第一节一般抵押权，第四百零三条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。

本条是关于动产抵押采登记对抗主义的规定。

一、历史由来

本条整合了《物权法》第一百八十八条和第一百八十九条的规定。《物权法》第一百八十八条是对第一百八十一条所列举动产上抵押权的设立及登记对抗效力的规范；而第一百八十一条规定的动产即“生产设备、原材料、半成品、产品”，也完全是第一百八十条第四项所列动产，且第一百八十八条与第一百八十九条，都采取了同样的动产抵押权设立模式，即公示对抗主义立法模式。

两条规范不同的是，第一百八十八条是关于一般动产抵押权的设立与登记效力的规范，第一百八十九条是关于动产浮动抵押权的设立与登记效力的规范。

二、规范目的或功能

本条类属于抵押权设立规范群，是关于动产抵押权的设立及其公示对抗效力的规范。

抵押权这一概念，在传统担保物权立法中，专指不动产抵押权；传统担保物权立法受登记公示制度的限制，在有形动产上不设置抵押权，只设置动产质权。在动产上不设置非移转占有的担保物权类型，也是传统担保物权立法的缺陷。

克服传统担保物权立法不设置动产抵押权的立法缺陷，为近现代各国担保物权法制发展的主要方面。与先民法典国家在民法典之外通过判例法或单行法方式，弥补民法典缺失动产抵押权的立法不足不同，我国担保物权立法自《担保法》开始，逐步扩大动产抵押权的范围：《担保法》规定了有限的动产抵押，《物权法》规定极限的动产抵押，《民法典》承继了《物权法》的极限动产抵押权立法政策。但不论是不动产抵押权还是动产抵押权，其有效实施都需要登记公示制度支撑。

在动产上设立抵押权，本条参考国际上通行的动产抵押权的设立与公示对抗主义立法体例，规定：“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这是被公认的既科学合理，又安全高效的动产抵押权设立制度设计。

三、规范内容

本条的内容分两方面：一是关于动产抵押权的设立，二是关于动产抵押权登记公示的效力。

（一）动产抵押权的设立

纵观各国立法体例，关于动产抵押权的设立，有四种立法模式。

一是意思主义，即仅凭当事人之间意思表示且此意思表示无需书面形式，即可以设立动产抵押权。意思主义与个人主义哲学思考一脉相承，重视当事人的意思自治，最方便于动产抵押权的设立。但这一立法主义有明显缺点：不要求书面形式合同，在出现纠纷的时候，难有足够证据证明所陈主张；没有登记公示制度支撑，对交易第三人的交易安全构成威胁。动产抵押权设立的意思主义优缺点明显，走向了意思自治的极端。

二是书面成立主义，即当事人关于设立抵押权的合意，法律要求须以书面形式表达出来。这一立法主义解决了意思主义不要求书面合同形式的立法不足，但其同样没有登记公示制度的支撑，不利于保护交易当事人的交易安全。

三是登记成立主义，即当事人要设立动产抵押权，法律一方面劝导其以书面形式订立动产抵押合同，另一方面要求其办理登记公示手续。劝导（应当）当事人以书面形式订立合同，有利于当事人谨慎从事，且在产生纠纷时便于取证证明所陈主张；须经登记公示的要求，保证了动产抵押权建立内外部关系的权利外观一致，极大地保护了交易当事人的交易安全。相比之下，登记成立主义制度的不足，在于限缩了当事人意思自治空间，尤其须经办理登记公示手续的要求，走向了限制意思自治的极端。

四是登记对抗主义，即当事人要设立动产抵押权，法律一方面劝导其以书面形式订立动产抵押合同，另一方面并不要求其办理登记公示手续，但规定“未经登记，不得对抗善意第三人”。同样的，劝导（应当）当事人以书面形式订立合同，有利于当事人谨慎从事，且在产生纠纷时便于取证证明所陈主张；“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，在事实上对抵押权人形成了利益诱导，同时又把选择权留给了抵押权人，保留了意思自治的空间。这一立法体例，中和了极端的意思主义和登记生效主义，兼顾了各方利害关系人的利益，既维护了交易便捷，又维护了交易安全，是相比之下最为优秀的制度设计。其具体优点如下：

1.维护了私法自治。

对于影响当事人之间私法自治空间的合同书面形式要求，立法采取了劝导而不是强制的方式。也就是说，虽然立法提出了“应当采用书面形式订立抵押合同”的要求，但这个“应当”是劝导性的要求，而非强制性的要求。进一步说，这个要求只是劝导当事人为了自己的利益，最好采用书面合同形式，以便于慎重从事以及日后产生纠纷时取证。在这一模式下，即使当事人没有采用书面合同形式如采用了口头协议形式，也足可以有效设立动产抵押权。

当然，以口头协议形式设立动产抵押权，虽与动产抵押权设立本身无碍，但于慎重从事以及日后产生纠纷时举证证明主张不力。所以，立法就极力劝导当事人采用书面合同形式。立法者的良苦用心由此可见一斑。这样一来，在动产抵押权设立这一事项上，立法给当事人留足了私法自治的空间：无需公示要素，仅凭当事人之间的意思表示即可设立动产抵押权，此意思表示最好采用书面合同形式，书面形式对当事人是有好处的，但书面形式之外的形式也并非不可，选用还是不选用书面合同形式由当事人自由选择。

因此，立法在动产抵押权设立上丝毫没有强制的做法，只是在“为您着想”上用尽心思，在“为您做事”上却留足自主选择的空间。这一立法模式以选择题的方式相信当事人能够做出正确的选择，把私法自治的空间留得足够大。

2.明确了物权的设立与公示无关。

长期以来，我们都一直认为物权必须公示，因为物权是得以对抗任何人的权利，物权不公示则不能对抗第三人，所以物权必须公示。但这个逻辑是错误的。物权对抗第三人有两种情况，一种是对抗非交易第三人，另一种是对抗交易第三人。其实，我们所说的物权不经公示不能对抗第三人，是专指交易第三人，而不是指非交易第三人。未经公示的物权如公示对抗主义模式下当事人设立的未经公示的物权，虽不能对抗交易第三人，但完全可以对抗非交易当事人。

所以，就物权的设立本身来讲，其设立无须公示要素。单凭当事人之间的合意，或者是非书面形式合意，或者是书面形式合意，都可以设立物权包括动产抵押权等。从法制史的角度分析，物权的出现远早于物权公示制度的出现，所以两者不是“同步一体、一体两面”的制度；从比较法来看，物权必须公示是物权变动公示生效主义的结论。

采用物权变动公示对抗主义的，如法国、日本等国，物权的设立均无须公示，但这些无须公示的物权也具有对抗非交易第三人的效力；从我国现有立法来看，《民法典》中的依法律行为的物权变动，大量采取了物权变动公示对抗主义立法体例，公示对抗主义立法体例下的物权变动，同样也是无须公示的。由此，物权与公示两相分离，物权变动无须借助公示要素，物权公示具有物权变动以外的法律意义——物权公示不关乎物权变动，只关乎物权变动中的交易安全。

（二）动产抵押权登记公示的效力

对于物权变动而言，物权公示的效力有两种立法模式，即公示生效主义立法模式和公示对抗主义立法模式。本条采取的是公示对抗主义立法模式，即“未经登记，不得对抗善意第三人”。动产抵押权设立的公示对抗主义立法模式，将登记公示作为动产抵押权设立的对抗要件而非生效要件，有两方面的立法意义：一是最大限度维护了私法自治原则；二是较好地维护了交易安全。

1.维护了私法自治。

动产抵押权设立的登记公示对抗主义，一方面是说动产抵押权的设立无须登记等公示要素，另一方面是说登记在抵押权设立中具有对抗效力。动产抵押权的设立无须登记等公示要素，就将抵押权的设立完全置于当事人的意思自治之下，在抵押权设立基本要素如抵押物特定、抵押人有处分权的基础上，只要当事人之间就设立抵押权达成意思一致，就具备了抵押权设立的主客观要件，足以设立抵押权。

这一立法模式与登记生效要件主义立法模式相比，具有更大的当事人自治空间。由于动产抵押权的设立在客观条件即可处分的抵押客体（抵押物）特定的前提下，完全掌控在当事人的意思之下，这样就避开了法律强制外加的登记公示手续。不仅维护了动产抵押权设立上的私法自治空间，而且也将动产抵押权的设立时间提前到第一时间——抵押合同成立时。从抵押合同成立时到办理完毕登记公示手续，时间不确定、时限或会很长，会对抵押权的设立造成阻碍。

抵押权不设立，作为抵押合同当事人一方的主债权人就只能是抵押合同的债权人，而不能以抵押权人自居。但在登记对抗主义下，动产抵押权自合同成立时设立，主债权人就在此时成为抵押权人，可以抵押权人自居，也即可作为抵押权人对抗债务人以及其他非交易第三人。这一立法模式显然对主债权人也就是抵押权人有利。

2.维护了交易安全登记公示对抗主义立法体例，在维护交易安全方面发挥了重要作用。

对交易安全至关重要的登记公示，立法允许当事人自由选择，但明确告知当事人如果不选择登记公示的法律后果——“未经登记，不得对抗善意第三人”。对于抵押权人的交易安全以及交易第三人的交易安全，登记对抗主义立法体例也是在维护私法自治空间的基础上，将确保交易安全的关键机制交给抵押权人自主把握、自由选择。

这就是，虽然登记公示无关乎抵押权的设立，但设立的抵押权如果没有附加办理登记公示，则此抵押权不能对抗善意第三人。在设立抵押权的同时或者之后，办理完毕登记公示手续，对于抵押权人而言，就有了利益激励机制。对于交易第三人而言，其交易安全的实现，也是借助于登记公示外观的变更所展现的抵押权设立、变更以及消灭等，对自己的行动作出相应安排，以维护第三人的交易安全。

动产抵押权设立的意思主义与动产抵押权登记的对抗主义，除了具有以上制度优势外，还具有便于国际经济交往的优势。动产抵押权设立的登记对抗主义立法体例，为当今世界大多数国家所采用，是符合潮流的动产抵押权设立立法模式。

在日本，汽车、航空器、建筑机械、船舶以及在建船舶等的抵押权设立，皆以登记作为对抗善意第三人的要件。美国《统一商法典》第九编动产担保交易法作为一元化动产担保物权立法模式，在担保物权公示方面采取了多元化模式，即公示形式包括登记、占有以及控制等，但其公示的效力均为公示对抗主义。

除此之外，世界贸易组织法律委员会的《动产担保交易示范法》，以及《欧洲示范民法典草案》第九编动产担保交易法等世界性、区域性示范法等，也都采取了动产抵押权设立的意思主义与登记对抗主义。我国在动产抵押权设立上采行登记对抗主义立法模式，有利于我国的经济活动融入世界经济活动之中。

四、其他问题

（一）第三人范围界定

在民事法律关系中，“第三人”有两种类型，一种是“交易第三人”，即与同一特定物的交易当事人双方有利害冲突关系的其他交易主体，这是一种对动态法律关系的描述；另一种是“非交易第三人”，即对同一特定物没有利害冲突关系的其他主体，这是一种对静态法律关系的描述。而本条中“第三人”，是指对抵押财产有利害冲突关系的抵押人和抵押权人之外的第三人，如自抵押人处受让抵押财产所有权的受让人，于抵押财产上设定其他抵押权或者质权的担保物权人等。

所以，本条中的“第三人”限指“交易第三人”，可分为物权交易第三人和债权交易第三人。对于物权交易第三人，未经登记公示的抵押权不能对抗已经公示的物权交易第三人，未经登记公示的抵押权不得对抗但可对冲未经公示的物权交易第三人；对于债权交易第三人，未经登记公示的抵押权不得对抗但可对冲债权交易第三人。

（二）善意与恶意划分

抵押权设立实施书面合同成立主义，有书面动产抵押合同必有动产抵押权设立。民法上的善意、恶意，是指交易第三人对处分人无处分权的情状的知情与否，不知情者为善意，知情者为恶意。

在抵押权统一登记公示制度越来越便于查询的情况之下，对“善意”应作“善意且无过失”的理解。在占有即所有的法律制度框架下，我们可以推定占有人对所占有的动产有所有权，但不能据此推定占有人占有的动产上没有因设立而负担有抵押权。占有动产上有没有设定抵押权负担需要交易第三人去查询动产抵押权登记。

在民商事交易中，交易第三人不查询动产上是否负担有动产抵押权应作恶意定性。对于已经登记公示的动产抵押权是如此。

对于未经登记公示的动产抵押权，我们认为：因为未办理登记手续的抵押权并没有将其已经设立的抵押权以法定方式予以公示，所以所谓的恶意是指交易第三人明知或可得知抵押人与抵押权人之间的抵押合同存在，即抵押权因设立而存在。对于经登记公示的动产抵押权，如果抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，即没有履行告知义务，径行和受让人订立转让抵押动产的合同，因抵押权人的同意不是抵押动产转让的条件，故抵押权不受影响，即由于抵押权人的抵押权业已办理了登记手续，可以对抗交易第三人，得向任何第三人主张其抵押权的实现。

当然，根据本法第四百零六条的规定，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。而对于未经登记公示的动产抵押权，应区分受让人是否为善意第三人。受让人非为善意第三人，则抵押权人可向其主张抵押权的实现；若受让人为善意第三人，抵押权人不得向其主张抵押权的实现，应自担风险。

（三）抵押权对抗力情形

在登记对抗主义的背景下，抵押权有未经登记公示的抵押权和已经登记公示的抵押权之分。谈论担保物上抵押权与并存的其他物权之间的优先效力，需要先区分抵押权是未经登记公示的抵押权，还是已经登记公示的抵押权。未经登记公示的抵押权虽具有物权的一般效力，但终因未经公示，效力有所限制，即不能对抗善意的交易第三人。已经登记公示的抵押权则因公示之后有对抗效力而效力强大。

一是并存有善意取得情形。

动产抵押合同签订后，抵押权设立。但若该抵押权未经登记公示，该抵押物上则有未经登记公示的抵押权负担。此时，若占有抵押物的抵押人将抵押物转让给他人，对于善意受让该抵押物之人，未经登记公示的抵押权人无权对抗该善意取得人，而只能请求抵押人提供新的抵押物或者请求抵押人违约损害赔偿。反之，若该抵押权已经登记公示，则其可以对抗第三人的购买行为，第三人仅得向抵押人请求权利瑕疵担保责任，而不得主张善意取得。

二是并存有重复抵押情形。

若抵押人在抵押物上重复设立抵押权，则此抵押物上的数个抵押权之间的对抗力表现为：若各抵押权皆已经登记公示，则在先登记的抵押权得对抗在后登记的抵押权；若各抵押权既有已经登记的也有未经登记的，则已经登记的抵押权得对抗未经登记的抵押权；若各抵押权均未经登记公示，则各抵押权之间相互不得对抗，只能按照债权比例受偿。此即《民法典》第四百一十四条之规定。

三是并存有意定担保情形。

动产抵押权与动产质权并存于同一担保物时，有如下情形：动产抵押物权成立在先但未经登记公示，此时动产质权因占有生效要件主义必定是已经公示，则已经占有公示的动产质权得对抗未经登记公示的动产抵押权；相反，如果动产抵押权设立并已经登记公示，则该已经登记公示的抵押权与已经占有公示的动产质权之间，在先公示者得对抗在后公示者。此涉及《民法典》第四百一十五条之规定。

四是并存有法定担保情形。

在同一担保物上既有抵押权又有留置权时，不论抵押权已经登记公示还是未经登记公示，留置权总是得对抗抵押权。留置权在任何情形之下得对抗抵押权，不是一项法律技术规则，而是一项法律政策落实，一如前述。

（四）动产抵押对抗规则

在动产抵押可以登记作为公示方法的情况下，同一动产上就可能存在质权与抵押权竞存、多个抵押权竞存、浮动抵押和动产抵押竞存、动产抵押与担保物买受人竞存以及动产抵押与价款优先权竞存等复杂的情形。

登记的主要意义就在于，一方面，提醒潜在的交易当事人注意标的物上可能存在的权利负担，进而确保自身在从事交易时享有优先权；另一方面，根据登记的先后确定竞存权利之间的优先顺位。

从司法实践的角度看，动产担保之间的权利竞存，只要竞存的权利是以登记作为公示方法的，包括动产抵押权之间的竞存、浮动抵押权与一般动产抵押权的竞存以及动产抵押权与已经登记的非典型担保(所有权保留、融资租赁、保理)之间的竞存，都要根据《民法典》第四百一十四条确定清偿顺序；动产抵押权与动产质权的竞存，要根据《民法典》第四百一十五条来确定清偿顺序；动产抵押与担保物买受人竞存，要根据本条与《民法典》第四百零四条来确定清偿顺序；动产抵押与价款优先权竞存，则要根据《民法典》第四百一十六条来确定清偿顺序。所有这些规则，共同构成动产担保对抗效力体系。只有着眼体系的角度，才能准确理解动产登记的对抗效力。