赵英男：现代自然法的理论与实践

来源 | 《燕大法学教室》第十四期

作者 | 赵英男，同济大学法学院助理教授

北大法律信息网签约作者

内容提要：格劳秀斯、普芬多夫、霍布斯和洛克的学者体现出不同于古典自然法的重要特征。他们的理论往往被称为现代自然法。该传统深受苏亚雷斯的影响，认为我们依据实践理性得出的判断无法成为行动理由。法律义务如何可能，由此成为现代自然法的核心关切。这个问题呼应着当代法理学中有关“合法性”或“效力条件”的讨论，是“二战”后富勒、拉德布鲁赫等学者关注的重点。此外，自然法传统不仅是道德哲学、政治哲学或法哲学理论，也同样在司法实践领域曾有重大影响，并在当代以不同方式活跃于学术与司法场域。

关键词：现代自然法；苏亚雷斯；法律的道德性；修辞

在法律理论的发展过程中，自然法学家与法律实证主义者往往充满了对于彼此的误解与偏见。当哈特将分析哲学引入法律理论，并创造性地以此为法理学讨论设定了基本议题与方法后，自然法与法律实证主义两种学说的关系似乎达到了前所未有地紧张程度。沉浸于哈特式法律理论的学者并不理会自然法所基于的道德哲学传统，而强调道德哲学讨论与形而上学思辨的自然法学家也与哈特式的法律理论格格不入。不过，随着两种学说各自日臻成熟，特别是自然法阵营中的代表人物对于分析哲学的广为接纳，以及重要的法律实证主义者开始深入道德哲学乃至实践哲学领域，人们越来越认识到自然法与法律实证主义并不是有关“什么是法律”这个问题的两种对立解答，而是看待法律现象的两种具有不同理论资源与预设的视角。法学家可能会借鉴这两种视角中的合理成分而形成自己有关特定议题的立场。在这个意义上，无论是“自然法”还是“法律实证主义”的标签都显得过于宽泛，无法完全契合于每位法学家。但这并不影响我们以“自然法”来表述不同于哈特式法律理论旨趣的观点与学说。

一、现代自然法的基本议题

（一）苏亚雷斯的疑问

学者对于现代自然法的开端有不同的看法，但大多认为格劳秀斯、普芬多夫、霍布斯和洛克的学说体现出不同于古典自然法的重要特征。这个特征就是古典时期的自然法认为一个行为只有在实现我们的善与幸福的意义上是正当的；但自格劳秀斯以降，自然法传统不再关注人类的善与幸福，而是主张一个行为在道德上的对与错本身就构成我们行动的理由。这里的“道德”并非现实世界中人们的生活风俗与习惯，而是指引人们行动的一种规范性实践推理结构。现代自然法的主要关切就是试图阐明、理解、辩护道德所具有的义务属性或规范性，并为此性质提供根据。简言之，现代自然法认同正当（right）独立于善（good），而古典自然法则认为两者是等同的。

现代自然法的这个特征也可以被概括为道德构成了独立于行为目的的行动理由。它肇始于苏亚雷斯对自然法和道德的区分。如前所述，苏亚雷斯综合了意志论与理智论的立场，认为自然法需要神圣意志为其提供效力。但在他看来，道德是人与生俱来的事物，无需神圣意志的设定。因此，道德上的对与错并不依赖于神圣意志和自然法，反倒是先于自然法存在。同时，自然法的出现会对既定的道德要求有所改变。比如，如果自然法是由神圣意志设定的，这个事实本身而非自然法所包含的内容就为我们提供了服从自然法的理由。在这个意义上，苏亚雷斯的区分开启了许多学者所认为的现代自然法中看待道德的道义论（deontic）或法学（jural）观念，也即关注行为要求所源自的渊源（sources）而非内容或结果。

正是这种思维倾向，使得现代自然法学家或道德哲学家开始更加关注有关道德的形而上学或认识论问题，比如，是否存在道德上的真，如何获得道德知识，道德知识与道德动机的关系是什么，等等。这些讨论如今都被称为元伦理学（metaethics）议题，亦即从从语言哲学、心灵哲学、形而上学以及认识论等角度对伦理话语和概念的分析。可以说，苏亚雷斯在一定程度上设定了现代自然法传统的基本议题。

苏亚雷斯的自然法学说的一个突出特征，就是明确区分了义务与建议。他认为法律作为一种约束性规范，必须能够向行为者施加义务。但实践理性判断只能够显明真理而无法成为强迫人的命令。因此，法律不仅源自理性，也应当源自某个能够强加某种必然性来约束理性存在者的上位者。这种上位者和下位者之间的支配关系，构成苏亚雷斯意义上自然法效力的基础。易言之，苏亚雷斯认为一个人自己无法为自己建立真正的义务性约束，唯有神圣意志能够如此。但问题在于，当人们逐渐摆脱神圣意志的束缚，将自己视为社会的缔造者与立法者时，道德义务在何种意义上是可能的？难道不会像一个债务人继承了债权人的财务和权利时，债务自然消失了一样吗？自然法的效力抑或约束力，由此成为苏亚雷斯之后现代自然法学家思考的一条主线。

（二）格劳秀斯与社会性

苏亚雷斯认为施加义务的法律体现着神圣意志。该意志以命令的方式传达给作为自由且理性的人类，人类若不自愿遵循该义务，便具有罪责。格劳秀斯承袭了苏亚雷斯在义务和建议之间的区分，但并不认为道德义务建立在神圣意志之上。相反，他认为即使神明并不存在，道德义务依旧存在：“即使我们应当最为邪恶地承认不存在上帝，或人类事务与之无关，我们所说的也在一定程度上是有效的。”这样一来，格劳秀斯就需要为自然法的效力基础提供新的解释。

在格劳秀斯看来，法律或法权（ius）包含三重意涵。其一，它指的是公正的事物抑或至少并非不公正的事物，主要作用于像朋友、兄弟、公民这样的平等关系，以及像父亲与孩子、主人与奴隶这样的不平等的关系。其二，它指的是附着于人的一种道德属性，使得人们能够合法地完成某项活动。其三，它指的是对于这个概念最广义的理解，亦即向我们施加去做正确事情义务的有关道德行动的规则。因此，格劳秀斯最终将自然法界定为正当理性的命令，这种命令指向一种行动，该行动由于符合或不符合理性本性而具有道德上的缺陷或必然性。

通常认为，格劳秀斯将自然法建立在人所具有的“社会性”（sociability）之上，格劳秀斯将之描述为“在人类具有的典型特征中，存在着对于社会亦即社会生活的强烈欲望——不是任何类型的社会生活，而是和他属于同类的存在处于按照其理智标准来说和平且有序的社会生活之中”。他进一步指出，“与人类理智一致的对于社会秩序的维系，是严格意义上法律的源泉。”这种社会性可以被视为人性所固有的一种特征，也即人类不仅会倾向于社会生活，还有能力分辨出哪些事物是可接受的，而哪些事物则是有害的。它具体表现为，比如，我们履行自己的诺言，弥补因自己过失而造成的损失，不会占有他人的东西，等等。在这个意义上，这种社会性又可以被理解为人们所具有的向彼此提出主张与要求的根本地位。违背理性或社会性，就意味着与我们所具有的向彼此提出理性或合理主张与要求的地位相冲突。因此，在格劳秀斯看来，人类具有实现社会生活的本性或欲望，自然法便是其路径。

这就与阿奎那所代表的古典自然法学说形成了鲜明对比。在阿奎那看来，自然法建立在永恒法之上，而永恒法表达的是所有自然存在物最完满的状态，是所有自然存在物的最终目的。在这个目的论框架内，遵循自然法就意味着实现严格意义上个人的善，自然法的行为要求也不会与个人利益产生根本冲突。但在格劳秀斯这里，自然法的目的并非实现个人之善，而是实现个人的社会性本性或社会秩序。如果每个个体由于追求个人之善而使得社会陷入无序状态，依据格劳秀斯的看法，此时人们就应当放弃对于个人之善的追求，转而遵循自然法的命令。这不仅意味着自然法会与个人利益存在根本冲突，还意味着作为自然法命令的道德虽然有别于个人善好，却是正当的，成为了一种独立的行动理由。在这个意义上，格劳秀斯是以个体在水平方向上彼此的社会性关联代替了垂直方向的义务秩序，自然法传统由此而走向了世俗化。

（三）霍布斯与信任难题

当格劳秀斯将自然法建立于个体彼此之间的关联时，自然法的效力就不再源自个体之外的事物，而是源自个体本身。现代自然法学家不仅需要为自然法寻找效力基础，还要将此基础建立在具有自然权利的个体之上。霍布斯的学说非常清晰地展现出这一路径的内在困难。

依据他的构想，在社会建立之前，人与人处于在体力和智识上是彼此平等的，并以自我保存为目的。这种自我保存是人们的权利，也即人们对于从理性和自身判断来看有助于自我保存的一切事物都拥有权利。人们的平等状态以及对于一切事物的权利，使得人们陷入一切人对一切人战争的自然状态（state of nature）。此时，人们的自我保存难以实现。为了摆脱这种战争状态，人们就需要接受一些限定其自由或权利的规范。这便是自然法。自然法能够帮助我们走出战争状态实现和平，并在此基础上实现共同生活。这些自然法中比较重要的是“寻求和平”“放弃权利”与“履行信约”这三个要求。可以说，“自然法就是磨平人的‘凹凸不平、不规则’的形状的纪律。自然状态下桀骜不驯的激情，不受公共理性限制的私人判断的无限自由及其普遍猜忌，都会在自然法的基本路径下，逐渐变得平整、规矩，相互适应”。

霍布斯在《利维坦》（Leviathan）中指出，理性的一般规则体现为每个人只要希望获得和平，就应努力寻求和平。实现这一理性要求的方式，就是“放弃权利”，也即人们应当放弃对一切东西的自然权利。霍布斯指出，“一个人愿意，且在别人也愿意如此的条件下，只要他自己认为对和平与自卫是必要的，就放弃这种对一切东西的权利”。这意味着霍布斯认为，首先，在自然状态下每个人所拥有的对于一切东西的权利，是造成自然状态陷入战争的根源；其次，人们对于这种权利的放弃应当以自愿为前提，以人们自己对于这种放弃是否有助于实现和平与自卫的判断为前提；最后，这种权利的放弃不仅基于个人意愿，也基于他人的意愿。简言之，霍布斯通过自然法实现社会秩序的基本逻辑是，人们通过自愿放弃自己权利的方式实现对于个人自由的限制。有趣的是，“自愿”其实正是人们行使权利的基本逻辑，放弃权利由此可被视为行使权利的一种独特方式。

当放弃自身权利后，霍布斯指出，人们“就因此有义务或受约束不得妨碍那些接受其赠予或放弃的权利的人从中受益”，“他不应使得自己出于自愿的行为无效，这是他的责任”，“因为权利事先已经被放弃或让渡，所以这种妨碍，由于缺乏权利基础，就是不正义的或是一种损害”。因此，权利的放弃产生了义务，但这种义务不是权利受让方的，而是让与方的，他不应当再干涉受让方对于所获得的权利的行使。在这个意义上，我们所承担的义务就其根本而言，并非源自他人权利的行使，而是源自我们以“放弃”的方式行使自身权利。义务由此就建立在个人权利之上。

霍布斯的自然法学说得以可能的关键，在于当一个人自愿放弃自己在自然状态下的权利时，别人同样也自愿这样做。否则，放弃权利的人就会在战争状态下成为无序的牺牲品。但人们在根据个人判断作出放弃权利的选择时，似乎除了相信别人能够如此外，没有其他任何共同行为规范可以判断其他人的确也会放弃自己的权利。这使得霍布斯提出的走出自然状态的方案非常容易陷入囚徒困境之中，难以迈出放弃权利的第一步。从这个角度来说，霍布斯的学说要比格劳秀斯的主张具有更浓厚的个体主义色彩，自然法的义务不是建立在人与人之间基于本性的联合，而是个人对于自身权利的放弃。可见在霍布斯的方案中，自然法的命令与个人利益的冲突也变得尤为明显。正因如此，有学者认为霍布斯完全抽空了自然法的内涵，使得我们根据他的学说难以看到人的自然本性与社会秩序之间的关联。

（四）普芬多夫的道德科学

亚里士多德曾指出，我们有关善与公正的讨论难以像数学那样精确，也即有关道德的讨论并非严格的科学。这个观点深刻影响了霍布斯。他将“科学”界定为提供具有证明性的（demonstratable）知识，并认为证明性的知识源自我们对研究对象构成的把握。在这个意义上，他从自然状态出发探究社会秩序的建立，是想要将自然法学说提升为一门科学。但他所面临的困境是，自然状态下以自我保存为目的的个体难以根据自然法构建一个稳定的社会秩序。普芬多夫同样试图将自然法学说提升为一门科学，并且选择了一条不同于霍布斯的路径。

普芬多夫学说的突出特征在于他对道德实体（moral entities）与物理实体的区分。物理实体就是其运动受到因果力推动的事物，不受任何感知或反思的指引；道德实体则是意志行动赋予事物及其自然运动的一种特征。因此，道德实体并非独立于物理实体存在的事物，但它也并非源自物理实体固有的性质，而是被具有理智的存在（上帝或人）的意志附加在物理实体上。道德实体并不具有因果力，它的作用力主要体现为让人们知晓以何种方式约束自己的行动自由。普芬多夫指出，上帝将一些道德实体赋予在所有人类身上，这些道德实体就是人类的“自然”。这种“自然”的作用就是形成人类生活的秩序，它可以被具体化为自然权利与义务。自然状态由此得以道德化。

普芬多夫认为道德化的自然状态能够解决霍布斯学说中自然法缺乏约束力的问题。在此，他同样诉诸于人的本性，但却在相当程度上综合了霍布斯与格劳秀斯的观点。普芬多夫指出，人在这种被造的自然中的一个突出特征，就是相较于其他动物而言极为脆弱，这使得他极力想要保存自身。这种自我保存的欲望成为人性的重要特征，而人类单凭自身又无法实现这一目的，就必须具有社会性。因此，普芬多夫的根本自然法，就是每个人都应当培养并保持一种对待他人的和平社会性。依据这种社会性，自然状态中的人们不仅会服从自然法建立社会关系，还会将此行为视为自己的道德义务。简言之，普芬多夫借助上帝意志及其赋予的道德实体，为自然法奠定了效力基础。

不过，在许多学者看来，普芬多夫的理论蕴含着一个棘手的问题：如果自然状态是一种道德状态，人们似乎就没有充分理由走出自然状态，建立政治社会。普芬多夫给出的解释是，自然法并不足以维系社会生活。这就意味着上帝的意志依旧无法为义务提供充分基础。但普芬多夫的学说却建立在上帝意志所具有的权威之上。因此，他需要进一步解释上帝的意志为何具有权威，否则他的理论就是自相矛盾的。但他似乎难以给出令人信服的解释。

（五）洛克与自然法的认识论问题

与霍布斯和普芬多夫一样，洛克同样认为有关道德的讨论亦即自然法学说能够成为一门以提供证明性知识为标志的科学。这意味着我们对于自然法的理解只能源自我们对于自然法构成的把握，而非源自天生固有的观念。洛克为此提供了两方面的论证。其一，他认为如果我们对于外部世界的认识存在分歧，我们有关道德事务亦即实践原理的认识就存在更多争议，而前者若非源自我们天生固有的观念，后者就更不可能如此。洛克指出，我们有很多方式可以习得道德原则，比如通过教育、习俗以及同伴的行为等。如果我们认为道德原则是天生的，我们就无需这些习得方式，同时我们也应当能够非常明确地表述出这些原则的具体内容。但现实却是我们所表述的道德原则要么无法获得共识，要么就非常空洞。

其二，洛克认为我们有关自然法的观念之所以不可能是天生的，是因为自然法中包含着义务，而义务概念不同于建议，只能通过立法者才能加以理解。自然法的首位立法者无疑就是上帝。上帝既然已经赋予我们理性能力，我们据此能够发现我们生活所需的知识，似乎就没有必要再赋予我们天生的观念或知识。依据洛克的观点，上帝赋予人类理性能力的目的，就是希望人类能够自主运用这种能力思考自己应当如何生活。如果有关道德原则的观念是天生固有的，我们就可以毫不费力地获知这些观念，理性能力便无用武之地。上帝不会自相矛盾，道德观念因此只能源自后天的经验而非先天的赋予。

在洛克看来，我们的善恶观念完全源自我们有关快乐和痛苦的经验。服从立法者的法则会带来奖赏，这便是道德上善的行为；反之，则会引发惩罚，这便是道德上恶的行为。这些评判行为善恶的法则包含三类：神圣法、市民法以及“意见或荣誉”法。它们分别对应着上帝通过理性或启示所制定的行为规范，政府有关人们行为有罪无罪的规定，以及社会中他人对于特定行为的看法与评价。在这三类法则中，最为重要的是上帝创设的神圣法，它构成我们道德正当的最终标准。但是，依据洛克的前述分析，上帝无法直接告诉我们自然法的内容。在这个意义上，如何获得有关上帝的观念，也即如何认识自然法的内容，成为洛克自然法学说的核心。

这涉及洛克有关“观念”（ideas）的讨论。观念在洛克的理论中是我们认知外部世界和道德原则的媒介。他认为我们的内心仿佛一块白板，外部世界作用于我们的心灵而在其中留下印记。这些印记中清晰明了且不可错的，便被称为有关外部世界的简单观念，它们必然为真。这些简单（simple）观念可以通过感知和反思被人类心灵组合为抽象或复杂（complex）观念。复杂观念并不是外部世界作用于心灵产生的，也不是心灵对于任何外部对象的映现，它完全源自我们心灵的构成。洛克指出，除非我们的心灵在构成它们时包含着矛盾，不然它们就是像数学真理一样的知识。道德观念就属于这种复杂观念，它建立在心灵对于简单观念的组合之上。

洛克认为，在所有观念中有两种观念最为重要。第一种观念就是我们有关自我存在的观念，也即我们的自我意识。这是我们最确定无疑的观念。正是由于我们对此确定无疑，洛克认为，我们从有关自己的思考中就能依据理性推导得出存在着一位“永恒的、全能的、全知的存在，无论人们是否愿意称之为上帝，都无关紧要”。这便是第二种有关上帝的观念。这个推论之所以可能，洛克给出的解释是，人类具有理性和其他能力这个事实表明创造他的存在应当是全知全能的，也即人类依赖于上帝而存在。这个论证相当短促且薄弱。依据洛克的看法，没有理性的存在无法创造具有理性的事物，但为何有限的人类能够认识到无限的上帝？我们在何种意义上能够保证自己心灵所构成的道德，体现了上帝意志？这个认识论上的难题，使得洛克的自然法学说缺乏稳固的基础。

洛克的难题也是整个现代自然法传统的理论困难。在阿奎那所代表的古典自然法立场中，实践理性和道德义务是合而为一的，我们依据实践理性所发现的道德原则便构成了我们行动的理由。但是，深受苏亚雷斯影响的现代自然法学家认为，我们依据实践理性得出的判断无法成为行动理由，因为这种判断本质上是一种供我们权衡的建议而非必定服从的义务。格劳秀斯、霍布斯、普芬多夫与洛克在相当程度上都致力于为自然法的义务奠基，使之成为真正的法律。为此，他们或者诉诸自然法的人性基础，或者神明的意志，但自然法的法律地位依旧暧昧不明。以当代的概念表述，现代自然法的困境其实是法理学中法律“合法性”或“效力条件”这个难题的一次预演。它有关法律与道德等其他社会规范的界限，以及强制力是否构成区别法律与其他社会规范的核心标准的讨论，对于当代的法理学讨论同样具有启发价值。

二、法律的形式与实质

20世纪下半叶以来，当代自然法学说同样非常关注法律的“合法性”或“效力条件”问题。自然法学家认为，并不是所有声称自己是“法律”的事物都是真正意义上的法律。真正的法律应当具备一些内在的品性，既可以体现在法律形式方面，也可以体现在法律内容方面。通常认为，这一时期自然法的蓬勃发展与第二次世界大战所带来的社会灾难密切相关。但这场大战同样推动了有关法律实证主义的研究。可以说，自然法与法律实证主义都是对不正义的法律及其造成的灾难的一种理论回应，只是法律实证主义者认为区分法律的实然与应然情形有助于我们对法律的实然状况展开道德反思，而自然法学家主张我们有关法律的任何理解都离不开对于法律所要实现的应然目的的把握。

（一）富勒：形式自然法

朗·富勒（Lon Fuller）是二战后自然法学说的重要代表人物。不同于古典自然法在当代的复兴，富勒的自然法学说无关于“在天空中徘徊游荡的全知全能者”，也无关于“上帝的法则”，而是一种“使得人类行为服从于规则统治的事业”。这种自然法并不涉及法律规则的实质目标，而只涉及一套规则体系若想有效统领人类行为的应当满足的条件或运作方式。因此，它是形式而非实质意义上的自然法。依照富勒的论述，这些形式性的条件包含八个方面：

（1）法律必须具有一般性：法律规则不是针对特定个人的，而是平等适用于其所指向的群体；

（2）法律必须得到公布：法律不能秘而不宣，人们不能受到其所不知晓的法律的处罚；

（3）法律不得溯及既往：法律必须在人们行为之前设定，以便人们能够决定是否服从；

（4）法律必须清晰：法律不能有意模糊，否则无法得到人们的充分理解与遵循；

（5）法律不能自相矛盾：法律不能设立相互矛盾的行为指引，否则会导致人们无所适从；

（6）法律不能强人所难：法律提出的行为要求都应当是人们能够完成的，否则无法要求人们服从它；

（7）法律必须具有稳定性：尽管法律需要跟随社会变化而调整，但法律只有保持稳定，才能使得人们产生稳定的期待；

（8）官员行为与所公布的规则相一致：官员的行为应当与提前设定的规则保持一致，否则人们就会听命于官员任意行使的权力。

这些条件都内嵌于法律规则，构成其内在的品性。富勒因此将之称为法律的内在道德，以区别于法律之外的道德标准。富勒指出，实现或满足这些道德与条件的法律规则，就能够在人民之间建立起关联彼此的相互性（reciprocity）。这里的相互性可以被理解为社会群体成员由于法律而对彼此行动形成稳定的相互期待，进而展开基于彼此同意的协作。此时，法律作为传导和组织不同成员行动的制度与程序，构成了人们之间的纽带。

当然，不同法律体系对于这些条件的满足程度是不同的。这便涉及富勒有关道德的另一个重要区分，即愿望的道德（morality of aspiration）和义务的道德（morality of duty）。愿望的道德与良好的生活、人们能力最完满的实现以及人类的卓越相关，是有关我们社会生活的规范性理想。义务的道德则是有序社会最基本的规则，是社会生活得以可能的最低条件。从这个角度理解，富勒的形式性自然法首先为法律体系的存在设定了义务的道德，也即若不满足这些条件，一个规则体系无法成为法律体系。但与此同时，这些条件大体上也构成了法律体系所要实现的愿望的道德。比如，法律规则只要能够得到公众的理解即满足了义务道德意义上的清晰性要求，但在此基础上立法者可以更进一步规范语言使用和立法文本结构，使得相关概念表述更加精确、更易理解。

正是基于法律目的分析以及有关法律内在道德的讨论，富勒认为哈特所代表的法律实证主义立场缺乏说服力。法律并非如其所说是一种可与道德分离的社会事实，法律的存在与其应当实现的目标密不可分。富勒为此提供了两方面的论证。首先，在法概念层面，富勒指出当实证主义者声称自己是在描述人们对于法律概念的使用时，如果不诉诸法律所欲实现的目的，实证主义者其实无法充分解释自己为何将一些用法视作法律概念的含义，而将另一些用法排除在外。这就好比是一群人在修建保卫村庄的城墙，但却不知道自己修建的城墙将会击退何种敌人。这不仅是自相矛盾的，而且无助于我们澄清法律概念抑或制定良好的法律。其次，富勒从司法裁判角度指出，如果我们忽略法律的目的，就无法有效帮助法官解决其所面临的难题。更准确地说，富勒认为理解法律并非仅仅理解其文义，而是要从法律文本结构入手，探究语词背后的法律目的。但这恰恰是法律实证主义试图否认的。比如，哈特通过“语言开放结构”这个学说指出，尽管任何概念都包含着含义比较确定的核心和相对不确定的边缘，但现实中概念含义不确定只是一种例外。因此，法官在绝大多数情况下只需要理解法律的文字含义即可作出裁判。

对此，富勒的看法是概念含义的核心与边缘之分，本身预设了我们在使用一个概念时想要实现的目的或价值。否则，我们无法判断一个概念的标准用法或核心含义是什么。比如，法律在社会中的运作可能并不符合特定道德标准，无法实现道德意义上的良好秩序，但它能够成为维系社会秩序的一种规范，就一定满足了某种标准，并在该标准意义上是一种良好秩序：秩序和良好秩序这两者是密切相关的。法律实证主义有意区分法律的应然状态和实然状态，不仅使得有关应然问题的讨论完全被驱逐出法学理论，造成法理学的贫乏，还使得人们将目的解释视为司法裁判的禁区，难以运用法律目的保护公民尊严。针对富勒的观点，哈特的回应是富勒提出的八个原则更像是有关法律如何更好实现其目的的效率原则，而非道德原则。如果这些原则可以被称为“道德”，就会带来概念上的混乱。比如，“投毒”这种活动同样要满足一定条件才能实现投毒者的目的，这些条件如果被称为投毒活动的内在道德，显然无比荒谬。

哈特的回应在相当程度上误解了富勒提出内在道德的本意。依据富勒的论述，内在道德的重要价值是帮助法律在社会成员之间建立相互性，这构成了法律之为法律所具有的品性。如果我们将法律视为中立的社会控制技术，哈特的观点可能是正确的；但富勒显然认为法律作为实现规则之治的事业，本身包含着无法被还原为效率的道德维度。这意味着我们拥有法律不仅是出于工具性的理由，也是因为依法而治本身就是一种有价值的生活方式。不过，哈特与富勒之间的误解并非单向的，富勒同样也深深误解了法律实证主义。首先，他将法律实证主义的核心关切归纳为“忠实于法律”这个理念。但哈特所代表的法律实证主义明确主张自己的理论关切是探究法律的概念，亦即法律与道德、强制力和规则之间的联系。这显然是一种价值中立的有关法律现实状况的分析。其次，富勒认为法律实证主义有关法律的实然与应然状况的区分是不成立的。但这个立场至少包含了三个不同层面的主张：（1）法律和道德无法截然区分；（2）理解法律离不开对于其目的的理解；（3）法律理论无法是纯然描述性的，而只能是规范性的。

在第一个层面中，法律实证主义只是认为在判定一个规范是否构成法律时，无需诉诸道德标准，而不否认法律在内容中包含道德，抑或遵循法律本身构成道德义务；此时哈特与富勒的争议点就在于，内在道德是否构成实证主义所界定的“道德”。依据哈特的论述，答案显然是否定的。如此一来，哈特或许会认为自己的理论能够涵盖富勒所构想的法律体系。在第二个层面中，哈特认为司法实践中对于法律目的的考量只是一种例外，但富勒认为有关法律的任何理解都以对其目的的理解为前提。在第三个层面中，哈特主张法律实证主义只是描述法律的现实运作，富勒则认为法律理论因为要对法律目的做出判断而必然是规范性的。因此，只有后两个层面构成两者的实质差异。

可以说，哈特与富勒论辩所涵盖的这些议题反复出现在20世纪下半叶以来的法理学讨论中。但是，相较于哈特在分析哲学影响下注重概念界定、命题提炼与层次区分的写作方式，富勒似乎受其相对传统的论述风格所累而无法有力彰显自己的立场。这使得我们今天对于他的理解深受哈特批评性观点而非其个人著作的影响。

（二）拉德布鲁赫公式

哈特与富勒在讨论法律与道德关系时，都提到了德国在第二次世界大战后，对于纳粹时期法律效力的判定。经典案例便是“告密者案”，这说的是1944年一位德国女士想要摆脱自己的丈夫，便向纳粹当局控告自己的丈夫从军队回家度假期间流露出对于希特勒的不满。根据当时德国法律，妻子并没有汇报丈夫言论的义务，但她丈夫的言论的确属于当局禁止的范畴。最终，她的丈夫被判死刑，不过没有执行而是被当局送往前线作战。1949年，这位女士被告上联邦德国法庭，理由是她非法剥夺自己丈夫的自由。

无独有偶，身处德国的著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）同样讨论了一个与此类似的“告密者案”。这个案件说的是德国司法部的一位名叫普特法尔肯的人，告发一位名叫戈蒂希的商人在卫生间的墙上写有“希特勒是大屠杀刽子手，要为战争负责”的口号，戈蒂希因此被法官根据纳粹德国法律判处死刑。战争结束后，普特法尔肯被告上法庭。在辩护中，普特法尔肯认为自己的行为符合当时纳粹德国的法律。但是检察官指出，“无论个人有何政治信仰，都不存在着告密揭发他人的法律义务”，“忠实于制定法、努力追求正义和法律确定性——这些都是司法体系的要求。但是这三者在希特勒统治的政治化的刑事司法体系中都不存在”。法官于是作出判决，认定普特法尔肯有罪。

这两个案件中，法官判定告密者有罪的重要依据，就是认定纳粹时期的法律由于不符合道德标准而非真正的法律，告密者因此没有服从这些法律的义务。这种裁判方式当然维护了公平与正义，但也引发了重要的理论困难。比如，法官认为纳粹时期的法律无效，并依据战后确立的法律认定告密者有罪，是否有违法律不得溯及既往的原则？是否影响了法律的稳定性？拉德布鲁赫认为，这种理论困难源自法律实证主义坚持“法律就是法律”的立场。它强调人们遵从制定法，维护法律的稳定性价值。但在此之外，法律的合目的性与正义这两种价值同样重要。当法律的稳定性价值与其合目的性和正义价值产生冲突时，法律实证主义便力有未逮。为了解决这一难题，拉德布鲁赫提出了著名的“拉德布鲁赫公式”（Radbruch’s formula）：

正义和法律确定性之间的冲突可以下述方式得到充分解决：除非制定法与正义之间的冲突到了不可容忍的程度，以致该制定法作为“有瑕疵的法律”必须服从于正义，不然由立法和权力背书的实证法即使在其内容不公正且未能有益于人民的时候，依旧具有优先地位。但是，下述区分极难清晰划定：当制定法连实现正义的意图都没有时，当构成正义核心的平等在成文法的颁布中被有意背叛时，这个制定法就不仅是“有瑕疵的法律”，而是完全不具备法律的性质。

通常认为，拉德布鲁赫公式包含两个部分：（1）效力部分：当制定法对于正义的违背到了不可容忍的程度时，制定法无效；（2）概念部分：当制定法无意实现正义或有意违背平等时，该制定法不再是法律。这个公式在德国法律理论和法律实务领域都极具影响力。比如，“柏林墙射手案”的主审法官便援引该公式，认定根据民主德国《边境法》开枪射杀翻越柏林墙公民的士兵有罪。在相关讨论中，这个公式也被视为拉德布鲁赫从“二战”前的法律实证主义立场向战后自然法立场转变的重要标志。这个论断构成有关拉德布鲁赫立场的“通说”。

但是该论断包含两个问题。其一，近来研究表明拉德布鲁赫早年未必是法律实证主义的支持者。尽管拉德布鲁赫在《法哲学》中非常著名地宣称，“法官的职业责任就是将制定法的效力主张放在首要和最重要的位置，放弃自己有关正确的判断而听命于法律的权威指令，仅探究什么是法律且永远不要探究法律是否也是公正的”。但他在这部著作中也明确指出“法律的理念”就是法律所要实现的绝对价值，它包含正义、合目的性以及稳定性。这个表述就非常接近后来的拉德布鲁赫公式。其二，拉德布鲁赫认为“法律就是法律”是实证主义的立场也值得商榷。在当下的语境中，法律实证主义主要是一种有关法概念的理论，而拉德布鲁赫所讨论的更多是法官守法义务的边界。因此，拉德布鲁赫是否经历了从法律实证主义向自然法的转变可能有待进一步探索。

哈特在某种程度上也意识到了这一点。他在论证法律与道德的分离时指出，法律实证主义面对恶法，会主张恶法虽然是法律但却由于太过邪恶而无法向人们施加服从的义务。这彰显了实证主义立场对于恶法展开的道德批判。相反，拉德布鲁赫所代表的自然法观点简单地认为恶法并非法律，反而忽略了道德之于法律的批判功能。富勒同样注意到了这个问题。但他认为相较于法律实证主义立场，拉德布鲁赫公式是更妥当的方案。这不仅是因为他认同自然法立场，也因为根据他的分析，哈特所讨论的“告密者案”中被宣告无效的纳粹法律本来禁止的是在公开场合发表特定观点，可是纳粹法官将这部法律扩展到私人领域。这意味该法其实并没有得到有效遵守。拉德布鲁赫认为其无效，自然也就没有影响它本不存在的稳定性。

但是，这个解释虽然适用于哈特讨论的“告密者案”，却并不适用于拉德布鲁赫自己所举的例子。在他的例子中，一个人在卫生间墙上书写口号，显然属于公共场合发表特定观点。此时，法律的稳定性与正义价值之间的冲突，似乎只能以牺牲其中之一为代价。因此，面对“告密者案”，我们似乎有三种难分轩轾的处理路径：

（1）判定告密者无罪，理由是其所作所为符合纳粹时期的法律（哈特）；

（2）判定告密者有罪，理由是法律不符合外在道德标准而非法律（拉德布鲁赫）；

（3）判定告密者有罪，理由是法律因缺乏相应内在道德而非法律（富勒）。

（三）沃尔德伦：法律的论辩性

富勒有关法律形式性标准的观点得到了当代法学家杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）的发展。沃尔德伦指出，法律实证主义立场的核心问题在于允许人们非常随意的使用“法律”这个概念，将它作为一个标签贴到任何规范体系之上。但在现实生活中，一个自称是法律体系的命令控制体系，未必真的是一个法律体系，它需要满足一些程序方面的标准。这些标准构成了一个规范体系得以成为法律体系的品质或资格，它们主要包括五个方面：其一，存在适用以整个社会名义制定的规范与指令的制度机构；其二，存在具有一般性的公共规范；其三，法律具有实证性，亦即人们拥有制定符合自身需求的法律的自由；其四，法律以实现公共善为目的；其五，法律具有体系性，也即构成一个融贯的整体。这些标准不仅涉及法律运作的形式或程序，本身也负载着道德价值。满足这些条件的法律体系构成了一种具有重要价值的生活方式，生活在其中的人们不仅享有尊严，也拥有主导自己生活、兼顾自身与他人利益的自由，还能够以理性和智识维系社会秩序。同时，沃尔德伦与富勒类似也认为这些标准可以在不同程度上得到满足。不同社会中是否存在法律体系，不是一个是或否的问题，而是一个程度问题。

沃尔德伦不同于富勒之处，在于他尤为强调法律具有论辩性（argumentative）。这指的是人们不仅在具体法律问题上存在不同观点，就连对于“法律是什么”这种根本问题都不存在统一答案。沃尔德伦认为这并非法学实践的缺陷，而是其独特特征。当我们将法律理解为指引人们行为的一般性规范，并认为我们从既有的法律规范中可以通过推理和论证推导出并未明确涵盖在立法中的规则时，这种分歧难以避免。在实践中，我们除了能够通过明确规则减少分歧外，就只有依赖基于法律融贯性和体系性的论证性实践获得共识。有关法律的分歧无所不在，应对该分歧的论辩也如影随形。沃尔德伦颇有洞见地指出，这种分歧和论辩的表现形式之一，就是当遇到存在缺陷的法律时，我们是认为其不属于法律，还是将之视为有待改善的法律。这体现出法律概念具有相当程度的评价性特征，我们需要依据特定价值理念来理解它。此时，有关法律的争议并非如哈特所说只发生在概念含义模糊的边缘地带，而是整个概念的含义都取决于我们的论辩。借用哲学家加利（Gallie）的学说，沃尔德伦从论辩性出发将法律视为一种“本质可争议性概念”（essentially contested concepts）。

沃尔德伦的法律形式性理论的一个突出特征，就是将法律概念和法治概念紧密联系起来。他认为这两个概念是一体两面的，我们对于法律概念的理解，同时也是对于法治概念的理解。这与拉兹的观点形成了鲜明对比。拉兹认为，法治是一种消极美德，是对法律所导致的恶的一种避免。因此，理解法律在逻辑上先于理解法治。沃尔德伦则认为法治的重要作用体现在通过法律的方式约束政治权力的形式，因此法律和法治是一体两面的。这一点从他有关法律形式性标准的论述中也可以得出：法律的体系性、实证性等五方面标准与法治的基本原则是对应的。在这个意义上，法治同样拥有不同的实现程度，同样充满论辩性，同样也是一种本质可争议的概念。

（四）阿列克西：法律的双重性质

拉德布鲁赫有关法律实质道德标准的观点得到当代德国法学家罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的发展。阿列克西认为，法哲学是哲学学科的分支。哲学是对存在什么、我们应当做什么以及有关前两者的知识何以可能这三个问题展开的一般性、系统性反思。与此类似，法哲学处理的问题是法律的性质，它具体包括：（1）法律这种事物是什么；（2）法律如何通过权威性指令发挥指引人们行为的实效；以及（3）法律与道德的关系是什么。在此基础上，阿列克西进一步提出了有关法哲学研究的四个主张。其一，一般性质命题，即法哲学研究不仅涉及有关法律的特定问题，还涉及一般哲学所处理的各种问题；其二，具体特征命题，即法哲学具有专门的问题域，围绕法律的制度性特征和理想性特征展开；其三，特定关系命题，即法哲学和其他实践哲学领域，特别是道德与政治哲学，具有密切关联；其四，综合理想命题，即成功的法哲学研究要完全涵盖前三个主张所涉及的领域。

阿列克西指出，在这些有关法哲学的主张中，命题四最为关键。法哲学家的争议焦点也大多围绕这个命题展开。比如，实证主义者提出了有限准则（restrictive maxim），认为法哲学的研究对象只涉及实然层面的法律，有关道德或政治哲学的规范性问题不属于法哲学研究之列。阿列克西认为这种看法使得法哲学与一般哲学领域脱嵌，并进一步限缩为有关法律的司法理论。若想避免这种结果，就需要转向非实证主义立场，关注法律所具有的双重性质。这意味着法律在作为一种特定社会事实之外，本身还具有着一个道德性、理想性、批判性以及规范性维度，它会主张自身是正确的而非任意的事物。

在现实生活中，法律自然需要在一定程度上满足道德的要求，但在何种意义上我们能够认为两者之间的关联是一种逻辑上的必然？阿列克西提出的方法是借用言语行为中的“施为性矛盾”来反证法律必然提出正确性主张。他邀请我们设想：如果自己在制定一部宪法，我们会在其中一个条款明确规定“本法是一部不公正的法律”吗？从逻辑上说，我们很难如此。这意味着我们在使用“法律”这个概念时不是任意而为，而是预设了某种标准。在这个意义上，阿列克西认为法律和道德之间存在着概念性或必然关联。法律概念因此不是描述现实世界中存在的具体事物的“自然种类”（natural kind）概念。

有关阿列克西的正确性主张命题，主要有四个方面的批评意见。其一，我们或许会认为法律无法提出任何主张。阿列克西的回应是，法律提出主张只是一种比喻，它指的是代表法律的官员会提出主张。其二，我们或许会质疑法律提出正确性主张是一种偶然，无法表明法律和道德存在必然关联。但阿列克西认为，无论法律实践的参与者个人如何对待法律，他们在客观且正式地运用法律这个概念时，都将之同某种正当性联系在一起。在这个意义上，经验层面特定法律内容不符合道德规范，并不构成对于两者之间在概念上存在必然关联的挑战。

其三，我们或许会认为法律的正确性主张未必与道德相关。比如，拉兹曾指出，法律所主张的正确性不过是法律运作之于其所实现结果的妥当性，是一种手段和目的的关系，而与道德价值无关。又比如，法律的正确性主张可能指的是司法裁判契合法律的要求，这也与道德价值无关。阿列克西的回应是，法律的正确性主张无法被还原为妥当性，因为一个土匪团伙可以主张自己的行动和获利动机之间存在妥当性，但无法主张这种关系具有正确性。同时，法律的正确性主张也不是社会事实。比如，法官需要在法律的开放结构中做出裁量，道德因素由此成为法官确定正确判决的重要考量因素。其四，我们或许会认为“道德”这种事物本身就难分正误，道德真理并不存在，法律即便和道德有关联也难以提出正确性主张。阿列克西认为这是一个比较有分量的挑战，可以通过商谈理论加以回应。

他指出，之所以有人认为道德真理并不存在，是因为他们预设了过高的真理标准。比如，这些人可能会认为只有当我们的认知判断与客观事实相符时，才能主张我们的判断为真；但是道德判断并不具备可与之相符的道德事实，所以一切道德判断都是错误的或任意的。这种观点忽略了一种可能，这就是道德判断并非只有得到外在事物的证明才能为真，如果我们能够就其合理性（reasonableness）达成共识，它们也能够为真。商谈理论就是一种有关我们如何通过言语交往行为获得共识的程序性理论，它明确了一系列用于论辩和协商的规则、原则与形式。比如，它要求参与商谈的各方在观点表述方面清晰明确、没有矛盾、事实可靠，同时商谈各方本身要言辞真诚，拥有提出自己主张和问题的平等权利与自由，等等。

运用商谈理论确定法律的正确性主张是否合理的关键，在于如何将理想商谈状态下的结论同实际生活中法律的样态调和起来。阿列克西为此提出了一阶正确性和二阶正确性的区分，其中前者指的是我们在理想状态下对于特定价值本身的探讨，后者则是我们将特定价值与更多因素综合考量后得出的合理结果。这两个环节的结合正体现了法律所具有的双重性质。比如，我们在裁判案件时需要考虑正义的要求，但同时需要将正义的要求同更为具体的裁判后果、法律确定性等因素结合起来。阿列克西指出，实现二阶正确性时考量不同因素的方法就是权衡（balancing），也即我们需要对不同原则和因素的权重加以分析。这样一个思考过程可以被概括为权重公式（the Weight Formula），其核心要旨是：一个原则没有得到满足或受到损害的程度越大，另一个得到满足的原则的重要性就必须越高。

这意味着我们对不同因素的权衡包含三个阶段：（1）确定第一个原则没有得到满足或受到损害的程度；（2）确定得到满足的第二个原则的重要性；（3）判断对于第二个原则的满足是否能够证成对于第一个原则的损害或不满足。这个权衡过程与比例原则（the Principle of Proportionality）的适用非常类似，后者认为我们在判断一个行政行为是否合理时，需要考察该行为的妥当性、必要性以及狭义的合比例性；其中狭义的合比例性指的就是我们如何最佳实现目标，它与权衡过程是相通的。阿列克西指出，权衡思维在司法实践中运用于法官适用原则的情形。这里的原则与下一章讨论的德沃金的界定是一致的，都是指相对宽泛的行为指引。我们可以在具体情境中以不同方式、不同程度实现一个原则，但对内容较为具体的规则，我们在实践中只有“遵循”抑或“违背”这两种可能。

“二战”之后，阿列克西逐步构建起以法律的正确性主张、人权和法律论证为核心的理论大厦。在他庞大的法哲学之网中，最关键的当然是法律与道德存在必然关联这个命题。尽管阿列克西做出多种回应，可他并未充分论证一个立法者在制定法律的同时宣称自己制定的是一部不公正的法律，为何会构成施为性矛盾。或者说，他并未充分表明道德如何能够成为法律之为法律所必须具备的品质。这其实也是当代自然法学家面临的一个普遍困难。他们若主张这种必然性源自人们使用“法律”这个概念时的约定或惯习，这意味着法律和道德之间的逻辑关联依旧是一种偶然；但他们若主张法律这种事物与道德存在必然联系是我们这个世界的真实样态，似乎就会背负上沉重的论证负担。

（五）摩尔：作为功能种类的法律

当代自然法学家迈克尔·摩尔（Michael Moore）恰恰主张法律和道德存在必然联系是我们这个世界的真实样态。他认为“自然法理论”包含两个命题：（1）道德实在论命题（moral realist thesis），即存在着客观的道德真理；（2）关联命题（relational thesis），即任何法律命题的真值必然至少在一定程度上取决于相应的道德命题的真值。道德真理客观存在，意味着我们有关道德事务的判断并非只是个人偏好或态度的表达，而是对于外部世界中存在的某种事物或属性的陈述。比如，在我们这个世界中“杀人是错误的”，并不是因为所有人都如此认为，而是这种行为本身就是错误的，即便我们可能持有相反的看法。这种立场的反面就是摩尔所批判的道德怀疑论（moral skepticism），它认为我们的道德判断只是一种个人看法，无法以真假论之。这种抽空行为本身道德属性的立场，在摩尔看来其实鼓励了一种对于道德事务“无所谓”的中立态度；这种态度滋长了法学当中人们对于功利主义学说的认同：不仅将趋利避害视为控制社会行为的基本逻辑，还忽略了价值判断之于司法裁判的价值。

因此，摩尔学说的一个核心主张，就是认为道德实在论构成了自然法学说的必要条件。如果想要使得法官的价值判断不是任意为之，重要前提就是价值或道德判断具有客观性，也即只有当道德像事实一样存在，道德判断像事实判断一样具有客观性。当然，摩尔并不是主张在我们经验世界之外存在着一个由道德事实组成的世界，也不是说诸如“善”“过错”“勇气”这些道德属性像粒子一样存在于宇宙。他持有的是一种自然主义（naturalism）立场，认为道德属性是我们经验世界中特定事物的属性。这些经验事物是确实存在的，道德属性由此是真实存在的。这两者之间的关系就像是我们的精神状态与身体状态之间的关系一样，前者并非独立于后者存在，但也无法被完全还原为后者。

在摩尔看来，认为法律命题的真值至少在一定程度上取决于相应道德命题的真值，意味着当我们能够主张“X是法律”的时候，我们同时也能够主张“X是公正的”，这两个命题应当具有同样的真值条件。这个观点需要从三方面加以限定。其一，摩尔认为当我们主张“X是法律”时，我们至少在三个层次上讨论“法律”：（1）作为整体法律体系的“法律”；（2）作为单部法律文本或具体法律命题的“法律”；（3）作为裁判具体案件法律依据的“法律”。关联命题主要讨论法律体系层面的“法律”，但其结论可以渗透到后两个更为具体的层面。其二，摩尔认为“法律和道德存在必然联系”这个主张包含不同强弱程度。强立场认为法律只取决于道德，有违道德的法律并非法律；弱立场道德与法律之为法律的条件相关，但并非唯一决定因素。摩尔的立场似乎是这两种立场的折中，他认为一个规范是否符合正义是其构成法律的必要条件，但法律并不等同于道德，因为一个不道德的行为并不必然是一个有违法律的行为。简言之，摩尔认为有违道德法律不是法律，而有违道德的行为未必违法。其三，摩尔认为法律和道德之间的必然关联，不是一种语义层面的必然性，也即这种“必然”并非来自人们使用语言的习惯，而是一种源自事物存在真实样态的形而上学必然，可以类比于“水的本质是H2O”这类有关外部世界的客观判断所具有的必然性。

为了论证关联命题，摩尔提出了有关法律的功能论证。他指出，我们大体上可以将客观世界中的事物分为两类。一类是自然种类，也即拥有使得自身构成自身的某种性质；另一类是名义种类（nominal kinds），也即该事物的形成源自人们的惯习。前者的典型代表是自然界中存在的各种事物；后者的典型代表是各式各样的人造物，比如，街道、桌子或是板凳。不同于实证主义者将法律视为人造物，摩尔认为法律是一种实现一定功能的功能种类（functional kinds）。他指出，若想界定一个事物的功能，就不能依赖于该事物的设计者的意图。这是因为设计者的目的可能是单一的，但是一个事物所发挥的功能却是多样的。一个比较稳妥的方法，就是识别一个具体活动从属的更大系统所具有的功能，进而根据这个系统的整体功能确定具体活动的功能。比如，我们若想知道睡眠这个活动的功能，就需要知道人体的功能或目标是什么，进而判断睡眠在其中的作用。一个明显的难题是我们该如何识别更大系统所具有的功能？一种可能是这个更大系统本身的平衡与稳定就是其功能，另一种可能则是这个更大系统服务于人类的一些善好。

摩尔认为识别法律的功能与此类似，在逻辑上可以分为五个步骤：（1）识别出法律的一些属性或特征；（2）进一步确定这些特征所产生的效果，比如，协调人们的行为选择、替代人们的行为判断等；（3）明确法律所实现的整体目标，比如，增进共同善；（4）依据法律的整体目标确定哪些效果构成法律的功能；（5）形成有关法律体系的整体目标和其相关特征功能的理论。这里需要处理的两难是，如果我们想要通过功能界定法律，这个功能就应当是只有法律能够实现的，不能够同任何其他善好相同；但如果法律能够实现的善好不够广泛，法律就有可能丧失正义的品性。摩尔破解这个难题的思路是锚定一系列比较基本的善好作为法律所要实现的目标，其他善好能够根据这些基本善好推导得出。这样就既能够比较清晰地界定法律，又能够确保法律与广泛的人类善好相连。同时，摩尔强调不仅法律所服务的目的是人类的基本善好，法律所具有的结构或形式特征使之能够实现这些目的，这构成了法律的效力基础。在这个意义上，人们必须遵循法律而法律必然与道德相关。

（六）克洛维：法律之为人造物

摩尔之外，从功能角度界定法律的自然法学家还有当代的乔纳森·克洛维（Jonathan Crowe）。但与摩尔不同，他认为法律并非以功能为本质的事物，而是一种人造物。如第四章所言，人造物的标准定义是行动者有意创造的产物，亦即必然源自人类有意创造的事物。将这种学说运用于法律，最大的难题在于并非所有法律都有可识别的作者。比如，习惯法并非源自立法者的创造，确实许多法律体系中的有效法源。因此，运用人造物理论解释法律，就需要将该理论拓展至未经人们有意创造的事物。克洛维如许多实证主义者一样，借用了约翰·塞尔有关集体承认的理论。这种理论强调一种事物X之所以在语境C中属于Y，是因为得到人们的普遍承认。克洛维指出，习惯法虽然未经立法者有意制定，但却由于得到其明确承认而具备法律地位。人造物理论由此可以被扩展为一种“意向—承认理论”：某种事物属于人造物K，当且仅当（1A）它被有意制造为K，或（1B）它被集体承认为K，并且（2）它满足成为K的成功条件。

这里的成功条件指的是某种事物若想成为K，它必须是构成K的正确类型。比如，我想要制作一把椅子，但结果却是我制作出一张床，我所制作的事物就无法构成椅子的正确类型。但究竟是什么使得我们能够判定一个人造物是否构成其想要成为的事物的正确类型呢？与摩尔类似，克洛维同样诉诸了功能论证。但他并没有将功能视为对人类基本善的实现，而是将之界定为我们在解释和评价该事物时所发挥的因果作用：人造物的功能就是（1）能够为K之所以是K提供成分的解释性说明，同时（2）为判断K是否构成其所属类型事物中的成功范例提供评价性标准。比如，一把椅子的功能是人们可以通过它便利地端坐休息，而一把摇晃不稳的椅子无法充分实现这个功能，就并非椅子这类事物的成功范例。

克洛维认为法律同样也是如此。在他看来，法律的核心功能就是作为我们行动的道义论标记（deontic marker），标识出得到允许的社会行为的界限。法律发挥这种功能的方式就是社会成员通常会将之承认为施加义务的规范。这种功能解释了法律之为法律的缘由，同时也为我们评判法律是否充分发挥功能提供了标准。这里的关键在于社会成员为何会承认法律向自己施加了特定义务，为自己的行为划定了边界。克洛维认为这既涉及法律的形式或结构，也涉及其内容。一个规范在形式和内容方面是否被社会成员承认为自己行为的边界，构成其是否属于法律的判准。在满足这个最低限度要求之上，有一些法律会因无法充分实现自身功能而属于有瑕疵的法律。一个充分实现功能的法律会得到了理由的支持；反之，则会受到理由的反对。社会成员是否承认法律具有效力，就取决于其支持性理由和反对性理由之间的权衡。克洛维指出，如果我们将自然法理解为持有“法律必然是行为的理性标准”这一立场，自己从功能角度提出的有关法律的人造物学说便是一种自然法理论。

相较于摩尔，克洛维的道德实在论立场并不明显，也没有将法律的功能等同于共同善的实现，这就使其自然法学说与形而上学立场、伦理学和政治学立场的界限更为分明。这在相当程度上增加了他的法律理论的解释力和在当代的接受度。不过，这种功能主义的立场，使得他与摩尔一道难免因功能等价物和功能替代物存在所导致的法律概念范围失当。一些我们日常生活中被视为法律的事物，根据他们的学说并不具备法律地位；而一些我们视为道德原则的规范，则被他们视作法律。这当然是他们所面临的一个根本理论困难，但也是“二战”以来自然法学说的典型特征：（1）理论家们将识别法律性质视为构建法律理论的首要任务；（2）这种性质体现为法律的功能或目的；（3）法律的功能或目的往往是对于社会生活有重要意义的价值；（4）法律据此能够向人们施加义务并拥有权威；（5）因此，法律必然不能有违此种价值。

三、司法实践中的自然法

（一）自然法的适用

在当前讨论中，学者往往将自然法视为一种纯粹的道德哲学、政治哲学或法律哲学理论，而忽略了自然法曾对司法实践产生过重大影响。法律史研究表明，欧洲和美国的法官一直将自然法视作重要的法律渊源，这种依据自然法裁判的传统直到1870年之后才逐渐衰落。在此之前，法律人普遍认为自然法在相当程度上管理着人类事务，犹如自然法则支配着万事万物。法律史学家斯图尔特·班纳（Stuart Banner）指出，当时的律师通过两种方式发现自然法。一种方式是仔细探究相关的权利问题以及不同的社会状况、文明发展阶段，仔细比较不同国家的法律制度，以此确定一个规则或义务的普遍性，越具有普遍性的规则或义务，越有可能体现了自然法。另一种方式则是依赖个人天生的正义感与直觉，符合人们常识与理性的规则或义务，更有可能体现了自然法。这两种截然相反的方式既植根于当时人们彼此不同的宗教背景——天主教传统更强调通过专业知识确定正确教义，而新教传统则主张依赖于个人的信仰；又在司法实践中契合法官对于简单案件和疑难案件的处理。

法官的运用自然法时，面临的核心问题就是如何将之同实证法加以调适。班纳归纳了两者之间的五种关系。其一，法官会将自然法视为实证法的“高级法”，也即当两者冲突时，自然法会得到优先适用。其二，自然法是制定和解释实证法的“背景”，不仅立法者在制定法律时会避免违反自然法，法官和律师在解释法律时也会推定立法者不会制定内容不正当或有损集体福祉的法律。其三，在特定领域案件中，比如涉及奴隶制的问题时，法官尽管认为该制度有违自然法，但却会遵从实证法的规定确认奴隶主对奴隶的所有权。因此，自然法和实证法的冲突并非总以自然法的获胜为结果。其四，实证法在一定程度上可以被视为对自然法的“贯彻执行”，这尤其体现在当时人们有关宪法中规定的权利的态度上。人们普遍认为宪法中的权利并非来自立法者，而是源于自然正当（natural right）。其五，实证法当然并非都是对于自然法的执行，法律人会往往认为自然法只是规定了人类生活中最根本的事务，其他方面则由实证法查漏补缺。同时，当实证法出现漏洞时，自然法成为了储备诸多法律原则的仓库，可供法官用以裁判案件。因此，两者在司法实践中互为补充。

（二）自然法的衰落

这种情形在1870年后发生了彻底的转变。人们不再认为自然法是重要的法律渊源，进而也不再认为制定法或普通法是对既有自然法的发现，法律由此逐渐被视为完全由人创造的事物。这种转变的宏观背景是社会经济的发展与科学世界观的兴盛。工业革命下社会经济的飞速发展，使得自然法再也无法高效有力地应对法律纠纷；科学的发展，特别是达尔文进化论的推广，使得宇宙是一个具有神圣性和目的性的整体这种前现代观念逐渐走向瓦解。这导致自然法在司法裁判中得到援引的频率越来越小。与此同时，法律体系与法律职业内部也出现了巨大的变化。班纳将之归纳为四个方面。

首先，制定法开始大量涌现，这在客观上减少了自然法适用的空间。同时，不同于英国的不成文宪法传统，美国各州逐步采纳了成文宪法。在处理制定法与宪法关系时，美国的法律人倾向于认为同宪法抵触的制定法无效。这个传统延伸下来最终使得宪法成为立法者权力的唯一约束，人们不再将自然法作为否定实证法效力的依据。其次，正是随着社会经济发展和科学世界观的兴盛，人们逐渐认为宗教是生活中私人领域的事务，而法律则是公共领域中的行为标准，这两者应当有所区分。这个转变或许没有动摇人们对于宗教和自然法的信念，但却让人们逐步认为自然法与司法裁判不再相关。再次，法律出版在这一时期呈现出爆炸性发展，诸多法律著作涌现，大量案例报告推出，许多大学的法学院开始运营自己的法律期刊。这使得无论法官还是律师都更容易获得法律素材，他们可以更为方便地找到与手头案件相关的先例，而无需再依赖自然法宽泛的原则。大量案例的出现，很快就造成了案例庞杂，难以识别和使用的问题。此时，就出现了普通法法典化的运动，以及在全美范围内相对统一的案例报告制度。这使得先例取代了自然法在司法裁判中的位置。最后，自然法本身比较含混，纠纷中争议双方都可以将自然法视为自己的论据。律师由此便对自然法的运用失去了耐心。

自然法在司法裁判中的退场，伴随着习俗或习惯在法律中地位的下降。法官和律师在抛弃自然法的同时，也不再认为习俗是普通法的基础。到了20世纪中叶，自然法在公开发表的判决意见中已经不再发挥重要作用，它和习俗都不再是法官和律师的常用工具，而只是在具体情境中偶尔会诉诸的非常态论证方法。不过，这并不意味着法律内容发生了重要改变。法官借助自然法得出的结论，通过其他方式也能够获得。因此，这种改变主要是人们对于法律概念理解的改变，是人们识别法律的方法的改变。同时，这种改变也不意味着有关自然法的话语彻底退出了司法裁判。自然法在司法裁判中的衰落，主要是其作为裁判依据的衰落。这种趋势反而助长了自然法作为一种政治修辞在司法裁判中的兴盛。此时，自然法不再是纠纷中当事人双方都可以诉诸的中立的事物，而是一种体现了特定政治立场，特别是保守思潮的论辩话语。比如，在19世纪末和20世纪初时美国各州立法规定了新的财产权制度，这些制度在相当程度上冲击了传统的财产权体系。反对新制度的人士往往借助自然法的名义提出自己的观点。这种情形在当代也数见不鲜，特别是对于倡导古典自然法立场的学者来说，经过他们阐发的古典自然法当然是颇具吸引力与合理性的理论，但在一定程度上也是他们表达政治立场与社会观点的修辞。

（三）自然法与修辞

在当代阐述自然法立场的学者中，魏安真（Andrian Vermeule）的修辞倾向可能最为明显。他主张美国法律传统承接着古罗马和欧洲法律，是阿奎那意义上由掌管共同体的公共权威发布的服务于共同善的理性的律令。依据他的解读，这里的共同善指的是整个社会共享的善，而非个体效用的加总；它不仅是共同体中最高的善，还是构成该共同体成员最高的善；它包含和平、正义和丰饶三个维度，在当代可以被具象化为健康、安全与经济稳定。魏安真认为，这种旨在实现共同善的法律传统在当代美国已经完全消失不见了。相反，美国的法律秩序受到实证性原旨主义（positivist originalism）和进步性立宪主义（progressive constitutionalism）的把控，要么沉浸于对与法律文本字面含义的解读，要么过分强调个人权利而导致社会整体利益受损。因此，他将自己倡导的立场称之为共同善立宪主义（common good constitutionalism），试图呼吁法律人和普通民众回归古典自然法传统。

不同于菲尼斯为代表的在当代复兴古典自然法传统的学者，魏安真论述古典自然法和美国法律传统的一个突出特征，就是他坦言自己的阐述既不是严格的法律史分析，也不是严肃的法学理论构建，而是具有鲜明现实关怀的对于法律思想资源和司法实践的创造性解释。更准确地说，他的理论目的是基于古典资源提出一个结构性框架，以此匡正当代法律实践的偏差。这个框架能够维系宪法秩序的理性原则，进而构成政治、社会和经济环境变化的条件。最能体现魏安真观点的，是他有关“进步”（progress）与“发展”（development）之间的辨析。在他看来，发展指的是在原有事物基础上的改变，新事物保留了原事物的类型、原则，抑或新事物构成原事物的逻辑后果、是其可预见的未来，等等。简言之，新事物无论如何改变，都延续了原事物的内核。但是进步却未必如此，它倾向于认为原事物存在有待被克服的缺陷，新事物构成一种替代而非延续。魏安真认为，良好的法律秩序是以“发展”为核心的，强调在不断变化的法律规则背后存在着永恒的原则。法律在不同时代的改变就是同样的原则在不同语境中的具体运用。相反，建立在“进步”之上的法律秩序强调法律原则本身也会随着时代而改变。

将上述分析运用于法律实践，魏安真认为推崇法律随时代演进、持有进步主义立场的法官和学者使得法律完全丧失了内在的品性而沦落为实现特定社会目标的工具。他举出的一个例证就是这些进步理论大肆宣扬法官的能动性，希望将法官从建立在专断权力之上的非理性约束中解放出来，使之运用司法裁判实现政治与社会目标。这种做法已经形成了一种思维定式，以至于“无论什么问题，不管是种族关系、妇女权利、性别认同，还是其他什么问题，法官都能够说，‘我们已经取得了进展，但仍有很多事情要做’”。而在魏安真看来，这种做法的真正目的就是摆脱一切非自愿的束缚，也即摆脱一切传统。因此，构建以共同善为基础的法律秩序必须摆脱进步主义立场。

魏安真的学说在法理学和宪法领域激起了强烈的反响。但相较于其观点是否合理，更重要的问题是他非常坦率地体现出自然法立场在当代法学与司法实践论辩中的双重修辞逻辑：其一，自然法是理性的，面对现实中法律的诸多缺陷，一个理性的人当然应该认同自然法；其二，正因自然法是理性的，我所倡导的观点并非个人政治偏好使然，而是理性思辨的结果。但问题恰恰在于，哪一种理论不是理性的呢？

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕

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