帮信罪明知范围被误读！两罪故意范围覆盖100%构成要件！

二、犯罪故意中的明知

根据《刑法》第14条的规定，故意包括认识因素与意志因素。法条虽然简单地将认识因素表述为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，但根据责任主义原理，所有的客观构成要件事实，都是行为人所明知的事实(客观的超过要素、客观处罚条件除外)，这被称为构成要件的故意的规制机能。例如，猥亵儿童罪的成立，要求行为人明知自己猥亵的对象是不满14周岁的儿童，否则不成立猥亵儿童罪。又如，盗窃罪的成立，要求行为人明知自己所盗窃的是他人占有的财物。如果误以为是自己的财物而取走，则不可能构成盗窃罪。

刑法理论所公认的是，明知既包括明知自己的行为必然(确定)发生危害结果(或者说构成要件事实必然实现)，也包括明知自己的行为可能发生危害结果(或者说明知构成要件事实可能实现)。如果结合意志因素，就至少形成了三种情形：一是明知危害结果必然(确定)发生，并且希望这种结果发生；二是明知危害结果可能发生，并且希望这种结果发生；三是明知危害结果可能发生，并且放任这种结果发生。此种解读与德国、日本刑法理论在其刑法未对故意作出明确定义的前提下对故意的分类其实是相同的。概言之，所有故意犯罪中的明知都包括两种情形：明知构成要件事实的确定(必然)实现与明知构成要件事实的可能实现。对于故意的认定而言，这就是一般化法定方案，也是一般化最优解决方案。

但是，近年来的刑法理论与司法实践在对部分犯罪的明知进行限制解释的同时，出现了许多似是而非的表述。例如，有学者指出：“在整体刑法体系中，以‘明知’为主观构成要件要素的罪名绝大多数是‘明确知道’，‘明知’应该仅限于‘明确知道’，因为设立‘明知’本身就是为了限缩主观构成要件的范围，设置目的在于抬高犯罪的认定标准，避免司法适用的无限扩张。”“帮信罪中的‘明知’被限定为‘明确知道’，对‘明知’的判断应该围绕‘明确知道’进行主客观综合认定，认定过程中要重视客观证据的展示，而非依靠自身的逻辑推演。”

这样的表述不无疑问。如果从字面含义上解释，明知可以解释为明确知道，但明确知道与预见其实没有区别。“预见到自己的行为必然发生危害结果”与“明知自己的行为必然发生危害结果”都是指行为人知道结果发生的确定性或必然性。同样，“预见自己的行为可能发生危害结果”与“明知自己的行为可能发生危害结果”都是指知道结果发生的可能性。就后一种情形而言，虽然对危害结果发生的可能性程度会有不同认识，但这是明知的内容问题。所以，关键是明知或者明确知道什么内容。

《刑法》第287条之二第1款规定的主观要素是明知他人利用信息网络实施犯罪。可以肯定的是，不需要行为人认识到正犯实施的是何种具体犯罪。根据《刑法》第14条的规定，这一主观要素也包括两种情形：一是明知他人确定(或必然)利用信息网络实施犯罪；二是明知他人可能利用信息网络实施犯罪。倘若将帮信罪的明知仅限定为第一种情形，就没有理由与根据，而且明显不符合《刑法》的规定。倘若以限制故意犯罪的成立范围为根据，就会导致对每个故意犯罪都可以这样解释。但若对每个故意犯罪都这样解释，必然使间接故意都被排除在故意犯之外，不符合《刑法》第14条的规定。

有学者认为，帮信罪中明知的认识程度应达到“高度盖然性”，即帮助者对他人实施信息网络犯罪的认识程度，达到近似确然性的可能性(“很有可能”或“极有可能”)；相较于“相当可能”，即“一半对一半”的概率，“高度盖然性”的标准更高，对其判定更具确定性。但这样的观点也存在疑问。例如，行为人甲明知(或猜想到)境外的乙有可能利用网络对我国实施某种犯罪，仍然为其提供了技术支持，乙也利用甲提供的技术支持窃取了国家绝密。即使甲的认识程度没有达到“高度盖然性”，也不妨碍其行为成立帮信罪。而且，即使行为人明知他人实施信息网络犯罪的可能性小，但倘若希望这种犯罪事实发生，则是直接故意，将直接故意排除在帮信罪之外，明显不当。不难看出，认为帮信罪的明知必须是明确知道或者高度盖然性的认识的观点，没有考虑帮信罪的所有情形，因而难以成为一般化最优解决方案。

主张对帮信罪的明知进行限制解释的观点主要是为了限制帮信罪的成立范围，可是没有理由对帮信罪这样的轻罪进行限制解释。如果认为帮信罪的发案数多便需要限制解释，那么，对发案数多的犯罪都需要限制解释，但这一结论同样不成立。如果认为对轻罪都应当限制解释，那么，在一个犯罪的基本犯的法定最高刑是3年有期徒刑，加重犯的法定最高刑为5年、7年或10年有期徒刑时，则对基本犯中的明知进行限制解释，对加重犯中的明知进行通常解释。这显然也不可能。这充分表明，只要不是一般化最优解决方案，就必然造成解释结论的不一致，导致《刑法》适用的不协调。

有司法工作人员指出：“就认知的内容和程度而言，掩隐罪的‘明知’包括明确知道和高度盖然性的知道，但不包括概率较低的可能知道，更不能降低到行为人隐约意识到经手的财物‘有可能来路不明’的程度。……尤其是在《刑法》增设帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)后，对掩隐罪‘明知’的把握只能更严，而不是更松。”

显然，以上表述旨在限定掩隐罪的成立范围。暂且不讨论限定掩隐罪的成立范围是基于什么逻辑，问题是，“高度盖然性的知道”“概率较低的可能知道”“隐约意识到”究竟是什么含义？任何对明知的解释，都必须基于《刑法》第14条的规定，而不应当制造和使用一些与该规定不相符合的概念。其一，如果说“高度盖然性的知道”是指行为人知道经手的财物属于赃物的盖然性很高，这种情形依然属于《刑法》第14条所规定的明知构成要件事实可能实现。其二，如果说“概率较低的可能知道”是指行为人“可能知道”经手的财物属于赃物，则不可能属于明知，因而不符合《刑法》第14条的规定。因为明知是指已经现实地知道，而不是指可能知道。

但是，如果说“概率较低的可能知道”是指行为人明知经手的财物有可能是赃物，即使认为是赃物的盖然性不高，只要客观上是赃物，则依然符合《刑法》第14条所规定的明知构成要件事实可能实现，不影响故意的成立。因为即使行为人预见到构成要件事实实现的可能性小，但只要对构成要件事实持希望实现的态度，也必然属于直接故意。例如，即使一位从未持枪的人在瞄准被害人开枪时，明知打中的可能性很小，但仍然开枪，希望被害人死亡的，也不可能否认其具有杀人故意。其三，“隐约意识到”是赃物，其实也是明知自己经手的财物可能是赃物。既然如此，就没有理由否认上述后两种情形属于《刑法》第14条规定的明知。

上述观点还可能旨在使帮信罪与掩隐罪相区别，即帮信罪的明知包括概率较低的知道或者隐约意识到，而掩隐罪的明知是高度盖然性的知道。但这样的区分既不妥当，也没有必要。因为帮信罪与掩隐罪是中立关系，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益并不是帮信罪的构成要件行为，为上游犯罪提供技术支持等帮助，也不是掩隐罪的构成要件行为。两个犯罪都有各自的构成要件：帮信罪是帮助他人实施信息网络犯罪的行为，掩隐罪是在他人实施犯罪形成犯罪所得及其收益后，对犯罪所得及其收益实施掩饰、隐瞒的行为。二者既不是包容、交叉关系，也不是对立关系。

既然如此，就不需要讨论两罪之间的区别，更没有理由将帮信罪的设立作为对掩隐罪从严认定的根据。在帮信罪与掩隐罪的客观构成要件并不包容与交叉的情形下，二者的认识内容并不相同，帮信罪需要认识到他人必然或可能实施信息网络犯罪；掩隐罪需要认识到掩饰、隐瞒的是他人犯罪所得及其收益。不能认为帮信罪与掩隐罪在故意(明知)层面是基本犯与加重犯的关系，即帮信罪的明知是“低度盖然性的知道”或者“隐约意识到”，掩隐罪的明知是“高度盖然性的知道”或者“确切意识到”。

例如，《刑法》第171条第1款规定的罪状是出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大。按照上述观点，行为人出售、购买假币时，是普通的明知，但运输假币时，则需要确定性的明知。可是，在法定刑相同的情形下，对运输行为的明知提出更高的要求，或者对运输行为成立犯罪的范围进行限制是缺乏理由的。因为运输行为的不法程度可能高于购买行为。《刑法》第171条之所以对运输行为作出明知的规定，是因为行为人在出售或者购买时，通常明知是假币，而实施运输行为时不一定知道是假币，所以特别提醒司法工作人员注意。事实上，不管是出售、购买还是运输行为，都包括明知确定是假币与明知可能是假币两种情形。

又如，《刑法》第143条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……”第144条规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金……”如果按照上述观点，销售不符合食品安全标准的食品时，不需要确定性的认识，而销售有毒有害食品，则要求确定性的认识。可是，对更为严重的犯罪却要求确定性的认识，限制其成立范围，恐怕是存在疑问的。而且，按照上述观点，如果行为人只是认识到自己销售的可能是有毒有害食品，充其量只能认定为销售不符合安全标准的食品罪，但这样的结论会导致两罪关系的混乱，难言妥当。

再如，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》)将《刑法》第191条中的“明知是……犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”。但公认的是，删除洗钱罪中的“明知”，只是为了使自洗钱的行为成立犯罪；由于洗钱罪是故意犯罪，成立洗钱罪要求行为人“明知”是毒品犯罪等特定七种犯罪的所得及其产生的收益。但按照上述观点，在《刑法修正案(十一)》之前，洗钱罪的明知必须是确定性的明知；在《刑法修正案(十一)》之后，洗钱罪的明知则是普通明知。其实，不论是在《刑法修正案(十一)》之前还是之后，洗钱罪的明知，都包括明知自己掩饰、隐瞒的确定(必然)是或可能是毒品犯罪等特定七种上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。

如前所述，《刑法》分则在某个犯罪中设立明知要素本身，并不是为了限缩主观构成要件的范围，而是由于行为人在实施相应的构成要件行为时，很可能不知道相应的构成要件事实。因为《刑法》分则既不是只对轻罪规定明知，也不是只对重罪规定明知，而是对行为人可能不明知的犯罪行为规定明知。既然如此，就不可能专门为帮信罪或者掩隐罪的明知作特殊解释。

总之，不管是帮信罪还是掩隐罪，明知内容要根据其构成要件确定，都包括构成要件事实的必然(确定)实现与可能实现。因而可以认为，两罪的故意既包括直接故意，也包括间接故意。