银行开展“借新还旧”业务应把握的法律风险点

“借新还旧”作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，是商业银行业务运行中常见做法。近年来，一些商业银行为压缩不良贷款，采用借新还旧的方式来规避风险，借新还旧有被滥用之势，不仅成为掩盖不良贷款问题的“避风港”，而且成为不良贷款新的发生源，同时也将使部分贷款责任人因此逃脱责任追究，为银行管理带来不良影响。本文，拟认真分析这些风险产生的原因，提出化解风险的相关措施。

一、关于“借新还旧”的相关规定

“借新还旧”是商业银行从长期的贷款收放实际操作中演变而来的一种贷款称呼，是银行业界公认的一种保全资产、化解不良资产、规避监管的重要措施办法。

“借新还旧”最早被权威认可是中国人民银行于2000年9月25日《不良贷款认定暂行办法》（银发〔2000〕303号），虽然该办法已废止，但“借新还旧”的概念却一直沿用至今。从字面上理解，“借新还旧”是指借款人贷款到期时尚未全部归还或不能按期全额归还，通过办理一笔新的贷款来归还原欠的贷款。

“借新还旧”在实际操作中又表现为两种形式：

01

借款人贷款到期后直接在A银行申请一笔新贷款归还其所欠A银行的旧贷款，此种“借新还旧”最容易产生风险。

02

借款人贷款到期后从A银行申请办理一笔新贷款用于归还所欠B银行的旧贷款，属于通常所说的“拆东墙补西墙”，银行通常会被借款人的此种方法所蒙蔽，误认为借款人信誉好。

借新还旧政策是针对“一逾两呆”贷款四级分类而言的，借新还旧政策在一定时期内对于缓解商业银行经营压力发挥了积极作用，但其在某种程度上掩盖信贷资产质量的真实状况，沉淀并累积信贷风险。2004年起我国商业银行已全面推行贷款五级分类制度，提出借新还旧这一概念的《不良贷款认定暂行办法》已废止。

2009年1月召开的中国银监会工作会议明确要求“严禁项目贷款借新还旧”。但银监会在2009年7月至2010年2月先后制定的《固定资产贷款管理暂行办法》、《项目融资业务指引》、《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》（以下简称“三个办法一个指引”或“贷款新规”）中，虽然贷款新规倡导的理念与借新还旧政策有些不同，但也均未明文否定“借新还旧”。银监会在2014年7月23日发布的《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》中，鼓励和允许小微企业在一定条件下可以“借新还旧”。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，这从一个侧面认可了“借新还旧”的合法性，对于因“借新还旧”而产生的合法银行金融债权，人民法院也在司法实践中均予以承认和保护。

二、“借新还旧”产生风险的主要原因

正常情况下，“借新还旧”应基于以下原因：

1

借款人为了降低财务成本，人为将到期贷款不办理展期而办为“借新还旧”，从而达到短贷长用，支付短期贷款利息达到长期使用贷款的目的；

2

企业还款意愿强烈，确因现金流暂时出现问题而申请办理借新还旧；

3

借款人为了方便快速取得贷款，未根据合理的生产经营周期来确立合适的贷款期限，或是转移贷款用途，导致贷款不能按期归还而办理“借新还旧”。

因此，开展“借新还旧”业务通常必须同时满足四个条件：

借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；

重新办理贷款手续；

贷款抵押、担保有效；

属于周转性贷款。

但在实践中，大多数需要开展此类业务的借款人并不符合以上条件，一般都是借款人经营遇到困难或发生了问题，贷款到期不能按期归还，银行不得已而采取的一种手段，也即，借款人实际上还款能力已出现重大问题，除非借款人的困难和问题是短暂的、临时的或属于经营周期性的。

目前的很多情况是，不少银行为掩盖不良贷款，对已存在种种不良经营迹象的借款人，仍然对其贷款实施不压缩金额、不附加条件的借新还旧，这种风险的不断传导和累加，最终很容易给银行带来巨大风险。更让人担心的是，一些银行客户经理认为“借新还旧”属于为客户办理的正常信贷业务，有的甚至为了取得较好的考核结果而对经营状况较差、现金回笼不好企业的借款也积极申报借新还旧，这种观念或是操作惯例传导给企业后，借款人也就理所当然地认为没有必要先还后贷，合同到期银行自然会办理转贷续期。

另外，一些银行在开展“借新还旧”业务时风险意识较差、操作并不严谨规范，审批过程也均有不同程度的放宽和变通，也是造成此类业务风险和问题较多的原因。

三、“借新还旧”存在的主要风险

（一）合规性风险

虽然实践中“借新还旧”业务一直沿用，但实际上并无法律及政策依据，人民银行和银保监部门对“借新还旧”的认识并不统一，银行开展此项业务仍有一定合规性风险。

如《贷款通则》第17条借款人申请贷款应具备以下条件：

有按期还本付息的能力；

原应付贷款利息和到期贷款已清偿；

没有清偿的，已经做了贷款人认可的偿还计划。

但银行开展“借新还旧”业务无论实质上还是形式上往往都难以满足以上条件，由此在合规性上存在问题。另外，这也可能成为担保人对还款责任提出异议的理由。

（二）掩盖真实资产质量导致的风险累积

资产质量是银行业赖以生存的生命线，资产质量的好坏直接影响商业银行的利润。“借新还旧”往往不能真实反映贷款质量，对不符合借新还旧条件的客户给予借新还旧，是一种变相的短期经营行为，虽然在一定时间内，从帐面上掩盖了不良贷款的真实情况，但是并没有改变其真实形态。

商业银行不良贷款该反映的没有真实反映，一方面贷款质量失真，另一方面对减值准备的计提严重减少，再一方面还将误导上级行对不良贷款处理的正确决策，从而形成新的操作风险。同时，客户贷款到期不能按期归还，多数情况属于企业经营发生了问题，此时开展“借新还旧”很可能会让银行错过最佳化解不良贷款风险的时机。

（三）借新还旧对银行自身管理带来不良影响

大量开展“借新还旧”业务会让银行工作人员不再重视不良贷款压缩考核的权威性，容易使不良贷款压缩工作得不到真正的落实。特别需要注意的是，银行为了能够办理“借新还旧”业务，往往需要在对借款人的尽调和贷款的审批过程中与借款人协作作假，甚至“指导”借款人作假，这会对之后银行追究借款人刑事责任形成障碍，而且很可能将银行相关人员陷入涉嫌犯罪的泥潭。

（四）可能导致“脱保”问题

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”

由于此规定对“恶意串通”未作进一步解释、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体标准，客观上给法院处理纠纷留下很大空间，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识。

目前借新还旧中办理的补办抵押多属于事后抵押性质，抵押的效力容易出现上述争议，存在着法律风险。另外，从实务中看，近年来越来越多的担保人就“借新还旧”业务中的担保责任问题提出异议、甚至报案，大多数的理由就是银行在明知借款人经营困难的情况下，与借款人勾结，侵害担保人利益。

最高人民法院以（2014）民提字第136号中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷案，将《担保法司法解释》第39条从保证担保类推适用到抵押担保领域。据此案例，在以第三方财产设定抵押的情况下，如果该第三方不知晓新授信用途为借新还旧，可免除抵押担保责任。

（五）资金流向不明的风险

“借新还旧”贷款资金一般只进入到借款人账户（或受托支付人的账户），而不应进入到借款人实际控制人及其他相关人账户，如果贷款资金直接进入到非借款人账户，那么借款人可以此为抗辩理由，拒绝承认办理过“借新还旧”业务，拒绝归还借款。

（六）降低客户对银行的信任度给银行带来的信誉风险

大量开展“借新还旧”业务，很容易给客户传出“银行贷款还不了不要紧，借新还旧就行”错误信息，从而产生一些不利于加强贷后管理的负面影响。大量事实表明，银行对贷款客户借新还旧过多，将降低客户对银行的信任度，甚至会降低客户的还款意愿。

四、主要应对措施

（一）强化风险意识

风险意识是银行工作的首要原则，任何时候都不应有丝毫放松。银行工作人员应对借款人的真实经营情况有全面、深入的了解，企业经营出现问题是可能产生不良贷款的重要提示信号，银行风险管理应及时捕捉并正确使用到这一信号，而对到期贷款的“借新还旧”破坏了这一信号的真实性，进而产生了更大的风险。

银行要不断强化全体人员的风险意识，切实解决不良贷款人为控制、人为作假的问题，防止业务人员利用“借新还旧”进行“注水”的行为。

（二）健全银行到期贷款“借新还旧”管理的内控机制

银行要实现并不断强化内部的相互制衡，要在贷款五级分类管理、不良贷款责任追究、不良贷款考核等方面进行改进和完善，特别是要加强贷后管理，密切关注还款资金的动态，千方百计把握好收贷时机，对“借新还旧”贷款一般应视同不良贷款来管理，要在管理频率和管理深度上下功夫。

（三）要防止第三人以“恶意串通”为由提出抗辩

当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩。银行工作人员在开展尽调及撰写报告和审批时，也要慎之又慎，防止给自己“挖坑”。

（四）“借新还旧”中需要了解的几个法律问题

一些银行工作人员开展“借新还旧”业务时对一些常见法律问题并不了解，现一并解答如下：

0

1

“借新还旧”中息转本的合法性问题。将旧贷利息作为新贷本金，不存在欺诈、胁迫或重大误解，是双方当事人真实意思表示，并且借款人明知将利息计入本金，仍同意办理借新还旧的贷款合同，应视为对自己权利的一种处分，故“借新还旧”中息转本合法。

02

“借新还旧”担保人是否应承担担保责任的问题。依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第39条规定，担保人知情或应当知情的，应承担担保责任。为防范风险，银行应在保证合同对此有明确约定，或在开展“借新还旧”业务时制作风险告知书，向担保人揭示为“借新还旧”贷款提供担保可能承担的责任，最好得到其书面认可。

03

“借新还旧”中是否需要重新办理抵押手续的问题。对此相关法律法规规定并不统一，各地登记部门要求也不一致。建议重新办理抵押手续，尽量缩短旧抵押注销与新抵押生效的期间，也可在该期间要求借款人提供其他担保，避免出现脱保的情况。

04

抵押登记先后顺序问题。同一笔财产同时抵押给二个或二个以上债权人，按《担保法》规定抵押登记在先的债权人优于登记在后的债权人。在办理借新还旧后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登记在先的抵押变成登记在后的抵押，优先受偿权丧失。

来源：中企国行教育集团