食品中添加药品的违法类型及定性分析

《食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。重点分析食品添加药品几种相关情形（餐饮环节添加中药材不在本文讨论之列）：

一、食品中添加中药材的定性处罚

如果食品生产添加西药，其定性处罚是没有疑义的。但中药材的情况比较特殊，根据原卫生部于2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，中药材分为三类管理，第一类，既是食品又是药品的物品，第二类，可用于保健食品的物品，第三类，保健食品禁用物品。其中食品添加第一类中药材是法律允许。第三类实际就是只能做为药品的物品，如果食品中添加第三类物品，应构成了食品中添加药品的违法行为。那添加第二类的物品如何定性处罚？国家卫生计生委政务公开办《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》明确指出，如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。可见，第二类物品其地位等同于新食品原料。如果食品生产中添加了第二类物品，应按照《食品安全法》第一百二十四条第八项：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估”之规定进行定性处罚。

上述三类物品的名单并没有完全覆盖《中华人民共和国药典》收载的全部中药材，对于这三类物品之外的中药材原则上按药品（非食品、非保健食品）定性。但这也不能一概而论，有些常见的物品如大蒜等（这类数量还比较多），未收录在《既是食品又是药品的物品名单》中，但收载于《中华人民共和国药典》，对于这类物品如何定性处罚执法实践中争议比较大。个人认为，解决这个问题，主要需要有关部门及时修改食品又是中药材的物质目录。在目录未修改之前，执法部门在个案处理中应收集这类物品的食用相关证据，以集体讨论的形式认定这类物品是否有传统、长期、广泛的食用历史和习惯，如符合食品认定条件的还是应本着实事求是的原则认定为食品，而不能直接简单的以药品论处。

二、把药品宣传成食品如何定性处罚

先看一个案例。一家药店在第三方平台开设网店，卖药品和食品，其中将一种叫绞股蓝的产品归类到养生食品的栏目进行售买。消费者就此向食药部门举报，认为药店经营添加药品的食品，要求予以查处。当地食药局调查后发现，绞股蓝一种中药材，同时也是可用于保健食品的物品，该绞股蓝产品是合法药厂生产的中药饮片，标签内容符合药品相关规定。

就此案处理，有三种不同意见，第一种意见，认为构成经营添加药品的食品。第二种意见，认为违反《药品经营质量管理规范》第一百六十四条　“药品的陈列应当符合以下要求：（一）按剂型、用途以及储存要求分类陈列，并设置醒目标志，类别标签字迹清晰、放置准确；”之规定，构成违法。第三种意见，认为当事人误导消费者，构成虚假宣传行为。作者同意第三种意见。先看第二类意见，作者认为将药品实际陈列和虚拟陈列混为一谈，是对《药品经营质量管理规范》有关陈列行为的曲解。重点分析一下第一种意见，该案中的绞股蓝由合法药品生产企业生产，标签也符合药品规定，其产品本身就属于药品，不是一种食品，认为构成食品中添加药品违法行为缺乏事实依据。做一个假设，如果一个食品生产企业将绞股蓝生产加工成茶饮，标签也按照食品相关规定进行标注，这个行为如何定性？

个人认为，绞股蓝是可用于保健食品的物品，该行为违反了《食品安全法》第三十七条：“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，应当向国务院卫生行政部门提交相关产品的安全性评估材料。”之规定。如果使用的不是绞股蓝，而是禁止用于保健食品的物品，该行为则违反《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；”之规定。但该行为不构成食品中添加药品的违法行为，因为该产品的本身就属于药品，而不是将药品添加到食品中。

三、添加的药品无法检测如何定性处罚

有没有添加药品、添加何种药品是执法办案中必须查证的事实。如果食品标签中标明含有药品，当事人也承认有添加的，可以不用送检直接予以认定。对于食品配料表中标明含有的药品，但当事人否认的，应当送相关机构检验。如检验含有药品的，构成食品中添加药品违法行为，如没有含有药品的，违反了《食品安全法》第七十一条：“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。”之规定，构成标签虚假违法行为。

如果由于技术所限，检测机构无法确定食品（标签中标明含有药品）是否添加了药品，而且当事人也否认添加药品，对于这种情况，有不同意见。有意见认为可以要求当事人提供没有添加药品的有关证据，如能提供的，按标签虚假定案，如不能提供任何证据的，按食品中添加药品定性处罚。个人认为，行政处罚案件证据证明标准是“确定性原则”，食品标签中标明添加药品，但当事人以标注错误、以吸引消费故意标明含有中药材等逻辑上能自圆其说的理由予以否认的，尽管当事人不能进一步提供其它证据，但案件中食品中添加药品这一事实是没有“确定性”的，以此定性证据明显不足。相反，食品有标明药品成分，当事人予以否认，食品标签虚假虽然可能不是事实真相，但可以构成“法律上的事实”，以此定性处罚是合适的。而且从法律风险上分析，由于食品中添加药品的处罚远重于标签虚假的处罚，当事人事后再提供证据证明有添加了药品的可能性很小。

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