灵活用工：法律红线不能踩

导读

劳务派遣等补充性用工形式，既能满足企业灵活用工需求，优化人力资源配置，也能促进劳动力流动，减缓“招工难”“就业难”压力。

但在实践中，一些受派遣的劳动者被随意退回、裁员，相关联单位交叉用工，以外包合同代替劳动合同等情况依然存在。为规范灵活用工，保障各方权益，劳动合同法、劳务派遣暂行规定等法律法规对相关用工形态下单位与劳动者之间权利、义务以及行为边界进行了明确规定。北京市房山区人民法院梳理相关典型案例，就受派遣员工被解除劳动关系、交叉用工时劳动者权益保障、外包协议如何认定劳动关系等情形明晰法律适用，促进企业合法合规用工。

员工不能胜任工作被退回

派遣公司能否解除劳动合同

2022年，甲公司将屠某派遣至某置业公司担任顾问，月平均工资11809元。后某置业公司以屠某无法胜任工作为由将屠某退回至甲公司，甲公司将屠某辞退。

屠某认为其不存在不能胜任工作的情况，甲公司属于违法解除劳动合同，于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司、某置业公司支付违法解除劳动关系赔偿金4.7万余元。劳动争议仲裁委员会裁决驳回屠某的仲裁请求。屠某不服仲裁裁决结果，向法院提起诉讼。

甲公司认为，2023年11月14日某置业公司将屠某书面退回，甲公司马上与某置业公司核实退回理由，后征得工会同意并通知屠某，于2023年11月16日与屠某合法解除劳动关系，其无需支付赔偿金。

某置业公司辩称，根据月度绩效考核制度以及员工每月签署的《月度任务确认书》《月度考核指标》可知，屠某在某置业公司工作期间连续6个月未完成绩效考核，且经培训后仍未达考核标准。基于屠某无法胜任工作的情形，便以通知函的形式将屠某退回，不存在违法解除情形，不同意支付赔偿金。

经查，某置业公司管理屠某在内的签约顾问20余名，规定考核以月度销售任务完成情况为准，按月签署《月度任务确认书》。当月未完成任务指标的，将全额扣除月绩效，后由经理提供技能培训或项目调整机会，若连续两个月未完成任务指标，可将人员退回派遣公司，且已扣除的绩效工资不再补发。

法院审理后认为，某置业公司出于正常追求业绩与用工成本性价比因素的考量，在屠某7个月内多次出现无业绩数据的情况下，将屠某退回派遣公司的行为有一定的客观依据。派遣公司根据用工单位的退回意见，在征得工会同意后与屠某解除劳动关系，不存在明显的主观恶意，无需向屠某支付违法解除劳动关系赔偿金。依据劳务派遣暂行规定，派遣公司应向屠某支付经济补偿金。

一审判决作出后，甲公司不服提出上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法官提示

劳务派遣公司不能随意与劳动者解除劳动关系。只有当员工存在严重违反用人单位的规章制度、严重失职给单位造成重大损害、被依法追究刑事责任等法定情形出现，或者因劳动者自身能力问题在换岗、培训后仍无法胜任工作的情况下，用工单位将劳动者退回，派遣公司可以与劳动者解除劳动关系。根据劳动合同法、劳务派遣暂行规定，未与被派遣劳动者协商一致的情况下，在法定条件、经法定程序与劳动者解除劳动关系时，派遣公司应依法支付被派遣劳动者经济补偿金。

如果派遣公司随意开除员工，将构成违法解除劳动关系，被开除的员工有权要求用工单位和派遣公司支付经济赔偿金。当派遣公司违法解除劳动关系时，劳动者可以通过与单位协商、向劳动监察部门投诉、申请劳动仲裁等方式维护自身合法权益，要求恢复劳动关系或者获得相应的经济赔偿。

相关联单位交叉用工

谁来支付劳动者补偿

乙公司、丙公司是某公司的分公司。李某于2023年2月14日入职丙公司；2024年2月18日入职乙公司。在丙公司、乙公司两家公司工作期间，李某均从事公司法务工作，代理某公司参加诉讼。

2025年1月，李某的上级管理人员与李某谈话，认为李某难以完成公司布置的工作，提出解除劳动关系；李某表示公司的工作有难度，同意解除。后李某向劳动争议仲裁委员会申请，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金。劳动争议仲裁委员会作出不予受理决定。李某不服该决定，向法院提起诉讼。

李某起诉称，丙公司、乙公司、某公司存在交叉用工的情况。现在某公司存在违法解除劳动合同的情形，因此要求某公司支付违法解除劳动关系赔偿金42000元，丙公司、乙公司承担连带责任。

某公司、乙公司、丙公司辩称，2023年2月14日至2024年2月17日期间，李某与丙公司之间存在劳动关系，2024年2月18日至2025年1月24日期间，李某与乙公司之间存在劳动关系。某公司、乙公司、丙公司不存在交叉轮换使用劳动者、混同用工的事实。

法院审理后认为，关于劳动关系，李某与丙公司签订劳动合同，对应期间内社会保险由丙公司缴纳，工资由丙公司发放，因此2023年2月14日至2024年2月17日期间，李某与丙公司之间存在劳动关系。同理，2024年2月18日至2025年1月24日期间，李某与乙公司之间存在劳动关系。

关于责任主体，据在案证据可见，李某在与丙公司、乙公司签订劳动合同期间，从事法务工作，始终代理某公司参加诉讼，工作内容及上级管理人员不曾变化；其间某公司亦不间断向李某支付报销款；丙公司并无劳务派遣资质，李某与丙公司签订劳动合同期间未发放的绩效工资由同时担任某公司和乙公司财务负责人的刘某发放；2024年2月18日，李某与乙公司签订劳动合同，而李某当月工资（不含绩效工资）由丙公司发放；李某与乙公司解除劳动关系后，丙公司向李某转账，此时距李某与丙公司解除劳动关系已近一年。综上，某公司、乙公司、丙公司交叉轮换使用劳动者，构成混同用工。李某要求三公司共同承担付款责任的诉讼请求，法院予以支持。

用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，因李某的上级管理人员向李某提出解除劳动合同，李某亦表示公司布置的工作存在难度、难以完成，同意解除。故可认定劳动关系因双方协商一致而解除，李某应享有解除劳动合同经济补偿金。结合李某的银行账户交易明细，认定李某月工资为10500元。最终，法院判决案涉三家公司应向李某支付解除劳动合同经济补偿金21000元。

一审判决后，三家公司不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法官提示

现实中，一些企业为了规避签订无固定期限劳动合同的责任、降低经济补偿金基数等，以交替或者同时用工的形式逃避责任。这种用工方式造成用工主体模糊不清、劳动者维权找不到责任主体、用工单位互相推诿等问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第三条对多个存在关联关系的单位交替或者同时用工时劳动关系的认定、责任的承担予以明确规定。此种情形下，劳动者与用人单位签订书面劳动合同的，可以按照书面劳动合同确定劳动关系；没有签订书面劳动合同的，法院根据用工管理行为、工作时间、工作内容、社保费缴纳等因素综合认定劳动关系。在交叉用工情形下，相关联单位对劳动者的工资、经济补偿金等承担共同给付责任。

企业用工应该合法合规，所有的“内部约定”、混同用工都无法免除法定的义务和责任。社保费、赔偿金、工伤赔付等不会因为“退至幕后”“成为隐形人”而消失，公司还会因此与其他相关联单位承担共同给付责任。

劳动者遇到用工单位不明晰、多家相关联单位交叉用工的情形时，可以与公司协商确定实际的用工主体、连续计算工龄等。

以外包规避劳动关系

未签合同应付多少工资

孙某入职北京某物流公司负责公司经营业务，接受公司管理，双方签订《物流业务外包协议》。入职一年后，孙某接到公司《解除劳务协议通知书》。孙某不认可通知内容，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系、支付二倍工资等。劳动争议仲裁委员会作出裁决后，孙某不服，诉至法院要求确认与某物流公司存在劳动关系，并要求某物流公司支付其工作一年内未签订劳动合同的二倍工资66000元。

某物流公司认为，公司与孙某系平等主体之间的业务外包关系。外包合同明确约定了双方的权利义务，也明确约定了任意一方的违约责任，相关条款约定在公司拖欠外包费用时，孙某可以主张违约金。而在提供业务外包服务过程中遵守公司要求，是孙某作为服务提供者应尽的义务，也是对双方权益的保障，因此不同意孙某的诉讼请求。

法院审理后认为，虽然某物流公司与孙某签订了业务外包协议，但协议约定的内容明显具有劳动关系权利义务的特征，结合某物流公司发布的招募信息、日常用工管理情况、工资结算情况等实际情形，可以认定孙某系在某物流公司的管理及安排下从事经营业务，在人格从属性、经济从属性方面与劳动关系高度一致，符合事实劳动关系认定的要件。某物流公司以双方存在业务外包关系为由否认劳动关系的主张，事实依据不足，法院不予采信。根据双方在仲裁阶段的自认以及在本案中的确认，法院认定双方劳动关系的存续期间应为2023年4月21日至2024年12月26日。

关于是否应向劳动者支付二倍工资差额的问题，由于法院已经认定双方之间实际存在劳动关系，故某物流公司应当承担未签订劳动合同的法律责任，即向孙某支付用工之日起一个月后至用工期满一年期间的二倍工资差额。据此，法院对孙某的此项请求予以支持。因工资收入流水变动频繁，双方无法就数额达成一致，法院依据基本工资、绩效综合考虑酌定某物流公司支付二倍工资差额55000元。

某物流公司不服一审判决提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

法官提示

现实中，企业将临时性、辅助性、替代性工作岗位以分包等形式交付给个人或者派遣公司的情形较为常见。工作岗位外包，并不意味着个人与公司之间不存在劳动关系、公司无需承担用工责任。劳动关系不以合同名称来认定。法院结合双方之间是否存在控制、支配、从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间、定期给付劳动报酬，提供的劳动是否构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分，劳动者所提供的劳动是否具有专属性等因素综合考虑认定劳动关系。

具体到本案，虽孙某与某物流公司签订《物流业务外包协议》，但双方之间法律关系性质的认定不能仅凭合同名称，而应根据双方之间权利义务的实际履行情况判断。孙某根据某物流公司指定的工作地点，按照某物流公司要求从事木箱制作及运输工作，某物流公司根据工作量定期向孙某发放报酬，同时结合协议中关于孙某需遵守公司考勤、考核和薪酬福利等制度约定，可以认定孙某与某物流公司之间存在事实劳动关系。

后记

为规避用工乱象，保护劳动者权益，减少劳动争议纠纷，劳动合同法、劳务派遣暂行规定等法律法规以及相关司法解释明确了劳动关系的认定标准。法院通过个案裁判进一步明晰法律适用标准，明确了不同违规用工场景下的维权路径，为劳动者维权提供了清晰的参考；同时也为企业规范用工提供指引，帮助其规避违规用工风险，从而推动构建合法有序、和谐稳定的灵活用工市场环境，实现用工企业、派遣公司以及劳动者的多方共赢。

本文刊载于《人民法院报》2026年5月10日第4版

供稿：北京房山法院

编辑：张晓婷 肖飞

审核：王亚楠