何兵：民主国家，并不总在进步

何兵（1964年-），出生于安徽巢湖。博士研究生，毕业于北京大学。现任中国政法大学法学院副院长、教授、博士生导师，行政法学研究所所长。

摘要：民主制度，并不能一劳永逸地克服专制和暴政。专制和暴政，完全可能在不经意地，在民主国家，在一些领域长期地复辟，以民主的面目再现暴政。民主国家的自由和人权，并非永远在进步之中。当多数人拥有不可抗拒的力量，“多数人暴政”可能在多数人自我喝彩声中，改头换面，润物无声地降临。托克维尔说：“我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少了。”

本文转自蓟门决策，原题为《民主国家，并不总在进步》

赞歌与咒语

许多伟大的人物，真情地赞美过陪审制。因为我想考察托克维尔曾经考察过的事物，观察180年来美国社会的演变，先倾听下他的赞美词：

陪审制度首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻时，就要把陪审制度丢到九霄云外。

表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司法权的力量；其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力国家的法官，强大有力。
托克维尔在美国仅考察九个月，《论美国的民主》出版时，不过三十岁。一个年轻人，有如此的远见卓识，我觉得和他曾重点考察美国的司法和监狱有关。

医生诊病，时常依据病人的排泄物，小便和大便。诊断社会也要检验它的排水管道，监狱和囚犯。应当从一个社会的黑洞——监狱，去验证这个社会，验证它的宪法。这不是心地阴暗，而是防止穷人披上皮袍，冒充地主。

对于陪审，除了赞歌，还有咒语。

马克吐温

托克维尔著作问世36年后，美国小说家马克·吐温在《苦行记》中，记录了弗吉尼亚的一桩谋杀案。案件证据确凿，陪审团竟作出无罪判决。马克·吐温破口大骂：“这种陪审制度禁绝智慧与诚实，奖赏无知、愚蠢和伪证……在一块自诩一切公民均享有平等、自由的土地上，对一些人滥施恩惠，而对一些人却肆意伤害，这是正确的吗？”

陪审团还是美国国父们发动独立战争的理由。在《独立宣言》中，国父们指责乔治三世：“在许多案件中，剥夺了我们要求陪审的权利。”

我之所以研究美国陪审团，是发现美国将220万国民囚在监狱，国民监禁率是世界平均数的五倍。这不仅让我吃惊，简直让我入迷。众目睽睽之下，检察官和法官们，是如何干成这件惊天大事？——美国学者称为“无人面对的人权噩梦(Human Right Nightmare)”我首先疑心，自由的堡垒——陪审团，肯定被摧毁了。

日暮穷途的陪审团

果不其然。国父们用鲜血换来的制度珍宝，几十年来被抛到了九霄云外。

2011年，佛罗里达州律协主席唐斯（Downs）组织一个资深律师和法官的委员会，专題调研美国陪审团的衰落，形成30余页的《陪审团审判衰落研究》（Study the Decline in Jury Trial）：

1962年，联邦法院系统处理50320件民事案件，其中5802件经过陪审，占11.5%。2002年，处理民案258876件，4569件经过陪审，降至1.8%，1962年，联邦法院处理刑案33110件，5097件经过陪审，占15%。2002年，76827件刑案中，3574件经过陪审，降至4.7%。

依据报告，四十年间，联邦民事案件上升五倍，陪审绝对数下降1000多件。刑事案件上升二倍多，陪审绝对数下降1500多件。

美国全国州法院服务中心前主任明斯特曼（Thomas Munsterman）给出了十三个州的重罪陪审数据。1976年，5.2%的重罪案件由陪审团审理，2002年，这一数据降到2.2%。威斯康星州数据表明，2003年，1.04%的刑事和0.53%的民事案件，经过陪审。2012年，1.25%的刑事和0.23%的民事案件经过陪审。

不仅陪审团少见，法官也琵琶犹抱，很少开庭。1962年，联邦地区法官人均年开庭39次，到2002年，降到13.2次。平均每月开一次庭。每位法官，每年花在开庭的时间，不足300小时。

法官不开庭，律师没庭开。弄得法官不像法官，律师不像律师。一位律师，半夜忽然心中犯疑：七八年没开庭，我还算律师吗？

身怀利器的检察官

国际“人权观察”组织，总部在纽约，在世界范围内推进人权。2013年，他们公开了一份长达82页的调查报告——《无法拒绝的出价：美国联邦检察官如何强迫毒品犯认罪？》。报告依据美国量刑委员会公开的材料，以确凿的证据，揭开了美国检察官的真面。

美国属于重刑主义国家，前几任总统皆以“硬汉”自榜——奥巴马比较温情。刑法不仅狠，而且荒唐到不可思议。法官不得低于最低标准量刑，但检察官可以在标准之下，与被告达成形形色色的交易——法律是门好生意。被告只要接受检察官的出价（Offer），放弃开庭，检察官可以变通起诉，让被告获得较轻处罚。

检察官要想做好这门生意，必须重刑在手，武装起来。如果刑罚都在三年以下，检察官没本钱，被告没劲头。若想生意兴隆，最好是“抗拒从严，加你十年”。国会果然如愿，出台诸多“上不封顶，下有保底”条款。身怀利器，杀心自起。以下是“人权观察”组织的报告：

1.案涉最低量刑的毒品犯，请求庭审的案犯比接受交易的罪犯，量刑多11年。

2.案涉最低量刑但无前科的毒品犯——不涉武器，请求庭审的案犯所获刑期，是接受交易案犯的两倍。（117.6个月对59.5个月）

3.有前科的涉毒犯，请求庭审所获刑期，是接收交易的8.4倍。接受交易的案犯中，只有23.6%被追究前科，76.4%不追究。请求庭审的案犯，72.3%被追究前科，27.7%不追究。

4.涉及武器的毒品犯，请求庭审的案犯，受到多项罪名指控的可能性，是接受交易案犯的2.5倍。2004年，一位22岁无犯罪记录的青年，因为拥有毒品并试图出售（拥有武器，没有使用），因为不接受交易，被判四十年。其中三十年，因为拥有武器。

案例：2005年，艾弗里拥有并试图出售50克毒品，最低量刑标准十年。她拒绝和检察官交易，因为给出的交易条件也不少于十年。结果检察官以艾弗里有两次前科，请求最高量刑。她被判终生监禁，不得假释，只有老死监狱。接受人权观察组织调查时，她说，她此前三次拥有毒品总量，不过100克，当时受到的处罚是社区监管（community supervision）。这样的前科，检察官可以不追究。当人权观察组织问检察官：她被判终生监禁，是否公平？检察官拒绝评论。

法官是朵云，检察官才是爷

强制最低量刑的法律——经常是十年以上，使法官丧失了裁量权。大量案件量刑权，从法官手中实质性地缴获给检察官。检察官们爱憎分明，大获其胜。血淋淋的事实，一再教育被告：请求审判，牢底坐穿。虽然宪法是立国的柱石，民权的圣经，但并不能阳光普照。至少对于被迫放弃宪法权利的被告而言：宪法是张纸，法官是朵云，检察官才是爷！

检察官们泰山压顶。2012年，联邦涉毒犯，与检方达成交易的，人均获刑5年4个月。要求开庭审判的，人均获刑16年。被告们望风披靡。法庭之外，生意兴隆通四海。以下数据，反映涉毒案件接受交易和请求审判之间的时间演变：

1980年68.9%交易，31.1%审判；1990年78.4%交易，21.8%审判；2000年，94.5%交易，5.5%审判；2010年，96.9%交易，3.3%审判。

美国的检察官们，不仅把陪审玩废了，还把法官的庭审玩废了，真是太神奇。只听得大法官肯尼迪有气无力地抱怨：“将量刑的裁量权从法官手中，转移到检察官助理——通常比被告还年轻——手中，是误导。“不知他是否回味起托克维尔的判断：与人民分享司法权国家的法官，权威最大。

我们安徽话说：杀猪杀出屎，各有各杀法。——学者称为“目的论”。美国法官不开庭，法院像个交易所，这也无所谓。关键是，法院能否公正高效地处理案件？

美国联邦资深法官杰德·拉科夫，2014年发表的一篇文章，最近在美国法律界热议。拉科夫法官，现年72岁，哈佛法学院毕业。执业律师多年，曾任七年联邦检察官，1995年，经克林顿提名为联邦法官。2014年，入选《财富》杂志世界50位最有力量的领导者，是美国法律界名符其实的道里高手。文章的题目叫“无辜的人，为什么认罪？”

今天美国的刑事司法，与国父们当年设想的，与影视节目中宣扬的，与美国民众确信的，面目全非。对于美国国父们而言，陪审是司法的核心元素，不仅用来发现真相、追求公正，更是防止暴政的盾牌。

宪法第六修正案所赋予的“所有刑事被告，享有请求快速和公开审判的权利，享有公正陪审的权利”，宪法赋予被告获得律师帮助的权利……这些都是浮云（mirage）。实际上，我们的刑事司法系统，几乎完全是一种失去法官监督的闭门交易。最终结果，主要由检察官自己决定。辩诉交易在许多国家，被视作“魔鬼的交易”，在美国却成了常态。220万人身陷大牢，其中200多万人是因为辩诉交易！检察官们控制着交易，还有效地控制了刑期。

究竟有多少无辜的被告，被迫认罪?一些犯罪学家深入研究的结果是，占在押犯人的2-8%。拉科夫法官认为，最低也有两万多无辜的人，被逼认罪，锒铛入狱。

以下是美国“洗冤者行动”组织公布的案例：

检察官对比文斯和迪克逊两人，以请求判决死刑相威胁。两人被迫自认，1979年在密西西比，犯下强奸和杀人重罪，并指证另一位无辜的人——鲁芬，两人被判终生监禁。2010年DNA验证，三人是无辜的，但迪克逊和鲁芬，已冤死狱中。

布拉福德承认杀人，并指认三名共同被告，从而获得十二年的量刑。服刑六年后，DNA检测证实他和三名共同被告是无辜的。布拉福德说，检察官以终生监禁威胁他，逼他认罪并指证其他三人。

美国检察官，不打你，不骂你，他们用死刑，吓死你。

民主国家，并不总在进步

民主制度，并不能一劳永逸地克服专制和暴政。专制和暴政，完全可能在不经意地，在民主国家，在一些领域长期地复辟，以民主的面目再现暴政。民主国家的自由和人权，并非永远在进步之中。当多数人拥有不可抗拒的力量，“多数人暴政”可能在多数人自我喝彩声中，改头换面，润物无声地降临。托克维尔说：“我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少了。”

无论在美国的民事还是刑事审判中，作为反暴政措施的陪审团，已经奄奄一息。职业检察官和法官，实质上垄断了审判权，普通人民的审判权，日暮途穷。法官和检察们，心地冷酷，此乃职业使然。他们对普通人民的疾苦，麻木不仁。与此伴生的是，220万美国人正在监狱服刑，2000万人有过重罪记录，600万被剥夺选举权！虽然一部分学者和法官开始揭露丑闻，但温和的改革方案刚刚提出，检察官们就已放言抵制。由检察官而不是法官控制刑事司法，这种怪异的现象，我以为只发生在中国，没想到还发生在美国！

冰冻三尺，非一日之寒。究其原因，除了自由的堡垒——陪审团——被摧毁外，美国刑法上采重刑主义，民事上人民有健讼之风，诉讼法上又采司法中心主义——立案登记制。重刑主义导致检察官一方面大权在握，一方面焦头烂额，忙于销案；立案登记制又导致法官焦头烂额，忙于销案。任何一个司法系统，都有其客观容量。超过容量，系统就要崩溃。宪法赋予的权利，必然徒有虚名。一位醒悟的被告曾电话律师：如果我组织几千甚至几十万被告，拒绝辩诉交易，主张宪法权利，司法系统是不是崩溃？

此外，美国陪审团制度，人员过多——通常12人，程序过于务虚，繁文缛节，费时费钱。陪审团没有量刑权，对检察官、法官们滥用刑罚，束手无策。不像大陆法系，陪审员既决定事实，也决定法律，彻底分享职业法官的司法权。美国律师，计时收费，导致不良律师，滥用程序。一场刑事审判，通常要两三天。开庭费用，数万美元，远不如大陆法系的参审制便捷。但要让自负的美国人民相信，自己的祖宗家法，不如别人的灵光，比登天还难。目前，美国总统和国会，信誓旦旦地要改革刑事司法。奥巴马并已采取紧急措施，提前释放6000名非暴力罪法，最终释放4万左右。

病来如山倒，病去如抽丝。陪审团短期内，难以重振雄风。对于这个十世单传的婴儿，我相信美国人民会抱残守缺，搂于怀中。抚爱着他的面颊，耹听着他的啼声，并在嘤嘤的啼声中，含泪缅怀祖先的光辉业绩。