《刑辩半月谈》：职务侵占罪、隐匿会计账簿罪实务疑难问题研讨

原标题：《刑辩半月谈》第三期——职务侵占罪、隐匿会计账簿罪实务疑难问题研讨

4月1日，由京都律师事务所刑事二部主办的《刑辩半月谈》第三期活动在京都律师事务所成功举办。本次活动由合伙人周文达律师主讲，高级合伙人夏俊律师主持，高级合伙人刘立杰律师、高级合伙人朱娅琳律师、高级合伙人牛星丽律师、合伙人孟粉律师进行与谈。

活动伊始，夏俊律师向参会人员介绍了《刑辩半月谈》系列活动的目的和意义，特别是举办本次疑难案例研讨活动，大家共同探讨、集思广益，既有利于扩宽和完善辩护思路，同时对于提升辩护技能也极具价值。此外，夏俊律师还表达了对参会人员的热烈欢迎和感谢。

夏俊

第三期《刑辩半月谈》围绕周文达律师改编的一个疑难案例证据认定、罪与非罪等问题展开。案例中，负责侦办案件的公安机关先以职务侵占罪对被告人甲进行受案后初查，经过两个月的初查工作，公安机关最终以本案没有犯罪事实为由做不予立案处理。后续该公安机关又以前述案件的初查工作期间，公安机关出具的三次调取证据通知书未得到甲某配合为由，以隐匿会计账簿罪再次对甲进行刑事立案，同时将甲刑事拘留，之后又根据调取的财务会计账簿等证据认为甲涉嫌职务侵占罪。经审查起诉，公诉机关以隐匿会计账簿罪和职务侵占罪将案件起诉至法院。除案例概述外，周文达律师还为大家介绍了该案证据材料中的相关文书、公司股东会决议、董事会决议、部分证人证言等，让与会者全面了解案情，并提出了多个案件争点，引发大家热烈讨论。

周文达

在与谈环节，刘立杰、牛星丽、朱娅琳、孟粉等律师分别围绕案件的事实、证据和法律适用等问题，发表自己的见解。

刘立杰律师一方面结合《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十四条的规定，认为公安机关在受案阶段“可以”依法调取证据材料，但并不具有采取强制措施调取证据的权力，认为被调查人在受案初查阶段并没有提交证据的强制性义务，同时“拒不提供”是一种不作为的行为，本身要求具备法律规定的作为义务来源，本案中认定甲的不作为构成犯罪，似乎缺少法律依据。另一方面，结合刑法第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪的法律规定，提出只有拒不提供与上述三类社会危害性极大的犯罪相关证据且情节严重的才具备刑事追诉的可责性和必要性，而本案中所谓隐匿会计账簿行为的社会危害性与情节严重程度均显著低于拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，故研讨案例中涉及的“隐匿会计账簿罪”不宜认定为犯罪。

刘立杰

牛星丽律师认为，指控甲涉嫌职务侵占罪能否成立，要从甲是否实施了“虚构公司利润和个人业绩”的客观行为，以及是否具有将公司财物据为己有的主观目的进行论证。首先，利润的“已实现未结转”只是没有将一个会计科目结转到另一个会计科目中去，并不是利润没有发生，而且甲客观上没有实施伪造会计数据的行为，仅是依据经全体股东同意确定的股东决议领取年终奖，没有造成公司财物损失，不符合犯罪的客观要件；另外，甲做为B公司的实控人，将依据股东会决议领取的年终奖分配给了公司其他同样符合条件的高管和职工，可见其不具有“非法占用”的主观目的，不符合犯罪的主观要件。

牛星丽

朱娅琳律师认为，公诉机关指控的犯罪手段有两种，一是将2021年预期利润调整至2020年；二是调减2020年营业成本。针对指控的第一项，核心问题在于被告人是否虚增了营业收入，而本案有一个关键信息就是分配利润时2021年的预期利润已经收入到账，这样就不存在虚增的问题，顶多是将利润提前分配，这种情况下公司并没有实际损失，所以不应构成职务侵占罪。换个角度讲，预期利润即便没有收入到账，在财务上也应体现为“应收账款”，被告并没有采取任何措施将这些账目抹平、消除，即便是后期没有收回该笔利润，亦可通过查账的方式将提前分配的利润退回，也不能上升到刑事犯罪的层面。关于指控的第二种手段，如能证实确实存在，这一部分确有涉嫌犯罪的可能。

朱娅琳

孟粉律师认为，职务侵占罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，构成该罪很重要的一点是要看公司有无财物的损失，此案中公司财物的损失是立案后采用不同的审计口径得出的，是否为公司实际的损失需要进一步证实。如果公司实际上并无财物损失，即便行为人采用了降低成本、虚增利润的手段，实质上并没有造成公司经济损失，也不构成此罪。这个案件里，可以参照公司往年的审计惯例来佐证行为人并没有采用欺骗的方法将公司财物据为己有，进而出罪。

孟粉

除与谈人外，其他与会律师也对案例发表了自己的看法，民商部门的同事也对案件中涉及的民商事法律问题充分表达专业的意见。中国社会科学院大学副教授、京都律师事务所兼职律师门金玲更是从程序和实体两个视角提出了辩护意见，提升了本次研讨主题的高度。门金玲律师认为，侦查机关在未立案的初查阶段发出调取证据函本身就值得商榷，且未采取任何查扣措施，只是因为尚未立案被告单位没有提交证据，根本够不上隐匿、销毁或拒不提供会计账簿罪。涉嫌的职务侵占方面，客观上被告人获得奖金利益是和其他员工一起参与分配的有董事会决议支持的事实，奖金分配所依据的公司利润也是其承包期间已经实际到手的利润，且从被告人占30%股权来看其奖金利益远远不够。从主观层面讲，没有非法占有目的，一举一动都是集体决策。此案还存在管辖问题争议，以刑事手段介入民事纠纷并不可取，总体而言具有较大的辩护空间。

门金玲

除以上观点外，与会律师们还就会计师事务所出具的《审计报告》的有效性、股东决议的有效性、检方视角下本案的漏洞等问题进行了讨论，现场气氛热烈。与会律师收获颇丰。

刑事二部主办的《刑辩半月谈》疑难案件研讨机制，为所内律师提升办案质量，更好地服务客户提供了参考借鉴，充分体现了京都律师事务所团队化、专业化、综合化的工作风格，第三期《刑辩半月谈》在掌声中圆满落下帷幕。

《刑辩半月谈》是京都刑事二部为加强行业交流，提升律师刑辩实操能力，增强律所刑辩品牌影响力而专门设立的栏目，旨在促进京都所内部门间，总所与分所间，所内与所外同行间、专家学者间的交流合作。该栏目的内容主要以研讨交流会的形式展开，针对当前热点法律问题、在办疑难案件、专业技术问题、刑事法律风险防范等刑事辩护相关话题展开交流与讨论。栏目计划每半个月开展一次活动。