出售破解版APP构罪吗？

甘海滨 北京盈科（杭州）律师事务所

【基本案情】 A 网站系国内具有较大规模的育儿网站，该公司网上商城销售母婴产品并研发了对应的 APP 。为了进一步拓展市场，2017年， A 公司决定开展一项优惠促销活动，即给老用户提供婴儿奶粉买一赠一的优惠活动，相当于半价购买奶粉，促销力度极大。但是该项活动要求必须是公司的注册半年以上的老用户才能参加。张三（化名）平时比较喜欢研究网络、程序技术，当其发现 A 网站的优惠促销活动后，便发现了“商机”，在之后的一年时间里，张三通过技术手段批量虚假注册了该 APP 的数十万个账号。注册半年后，张三尝试用账号参加“买一桶送一桶”的优惠活动，正常 APP 登录都需要短信验证功能，由于张三的账号都是通过技术手段批量注册，无法收到验证短信，均无法登录商家 APP 。账号出售后还要“配合”买家才能确保账号顺利使用。张三便想对官方的 APP 进行修改，进行逆向开发，开发出“破解版” APP ，该版本的 APP 可越过短信验证环节，仅通过账号和密码即可超越授权登录 A 网站官方服务器，登录后可购买官方商城的产品。张三向他人出售其非法注册的账号、密码，与其“研发”的“破解版” APP 配套使用，获利数万元，并导致 A 公司遭受经济损失。经统计，该“破解版” APP 共计被安装300余人次，被告人张三违法所得共计人民币6万余元。

【裁判要点】

(ー）张三的行为构成侵犯著作权罪

2020年修正前的《刑法》第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列加著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的：（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条的规定，以营利为目的，实施《刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”。《刑法》第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”。

《计算机软件保护条例》第二条、第三条规定，该条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。其中计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。《计算机软件保护条例》第五观定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。

本案中 A 公司官方版 APP 属于计算机软件， A 公司对于其研发的 APP享有著作权，张三通过逆向研发的破解版APP侵犯了A公司的计算机软件著作权。且违法所得6万余元，其行为已经构成侵犯著作权罪，其法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

(ニ）张三的行为亦构成提供侵入计算机信息系统程序罪《刑法》第二百八十五条第三款规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

本案案发后，公安机关对官方版 APP 和破解版 APP 登录机制进行对比检验以及对破解版 APP 购物功能进行检验，检验结果如下：(1）两款 APP 的购买过程表明，对比官方版 APP ，破解版 APP 没有短信验证环节（只需账号和密码即可登录），可以超越授权登录官方服务器；(2）现场获取的日志表明，破解版 APP 可以在登录后购买 A 公司官商城的产品；(3）待检文件和样本文件反编译后的源代码分析表明，对比官方 APP ，破解版 APP在账号和密码验证成功后，直接进入登录成功状态，并且，破解版 APP程序连接的服务器地址为 A 公司官方服务器地址。

短信验证环节可以理解为 A 公司针对其计算机信息系统的安全保护措施，而张三逆向研发的破解版 APP 避开了安全保护措施，未经授权登入A公司服务器，其行为属于提供侵人计算机信息系统程序罪。违法所得已超人民币6万元，属于情节特别严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）想象竞合的处理

相象竞合犯，是指一个行为触犯数个菲名的情况。本案中张三实施了逆向研发破解版 APP 的一个行为，虽然侵犯数个法益，但客观上仅仅有一个行为，系想象竞合犯，择一重罪处罚。根据上述分析，提供侵人计算机系统程序罪的法定刑高于侵犯著作权罪，故应以提供侵人计算机信息系统程序罪定罪处罚。