网络赌博被控开设赌场罪，如何变更罪名为赌博罪？

近年来，网络赌博案件明显增多，微信群赌球、APP下注、网络平台代理投注等情形屡见不鲜。实践中，许多案件容易被直接指控为开设赌场罪。但网络赌博并不当然等于开设赌场，准确认定罪名，往往关系到案件量刑轻重和辩护方向。

一、网络赌博类犯罪辩护的核心：抓住“代理经营”与“聚众投注”的区别

网络赌博案件中，开设赌场罪与赌博罪最容易混淆。原因在于，很多案件都表现为：行为人掌握赌博网站、APP、账号、密码，组织他人下注，收取赌资，结算输赢，并从中获利。表面看，这些行为都与“网络赌场”有关，但刑法评价要看行为人是否真正参与了赌场经营。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以营利为目的，组织三人以上赌博，抽头渔利累计达到五千元以上，或者赌资累计达到五万元以上，或者参赌人数累计达到二十人以上，属于“聚众赌博”。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》则将建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注、参与赌博网站利润分成，规定为网络开设赌场行为。

可见，赌博罪重在“聚众投注”，而开设赌场罪重在“代理经营”。如果行为人只是利用已经存在的赌博网站或者会员账号，临时或短期组织熟人投注，既没有建立赌博网站，也没有取得代理权限，没有发展下级代理，没有参与赌博网站利润分成，只是把他人赌资集中后代为下注、结算输赢，就应当优先审查是否属于聚众赌博，而非开设赌场。

因此，网络赌博被指控为开设赌场罪时，辩护的第一步不是否认赌博事实，而是切断“网络投注”与“开设赌场”之间的当然联系。只要能够证明行为人没有参与赌博网站的经营体系，没有成为赌博网站的代理节点，其行为就有降级为赌博罪的辩护空间。

二、没有代理身份和代理合意，应排除“为赌博网站担任代理”

网络开设赌场罪中，“为赌博网站担任代理并接受投注”是司法实践中最常见的指控路径。辩护时必须专注于两个问题：第一，行为人是否真的担任赌博网站代理；第二，行为人与上线之间是否存在代理合意。

庄某贤开设赌场罪一案中，公诉机关指控庄某贤在“六合宝典”APP注册账号，接受他人投注香港“六合彩”外围码，并用笔记本记录输赢，数额达到一百六十余万元，应以开设赌场罪追究刑事责任。庄某贤辩称，其只是自己赌博并帮别人投注，不构成开设赌场罪。

法院最终认为，庄某贤利用的是在APP注册的会员账号接受投注，不符合网络赌博司法文件规定的开设赌场情形。其行为符合以营利为目的聚众赌博，应以赌博罪追究责任。

由此可见，拥有会员账号不等于为赌博网站担任代理。开设赌场罪中的代理，应当具有参与、维系赌博网站经营的功能。仅仅掌握网址、账号、密码，或者用个人会员账号帮他人下注，不能当然认定为代理。

蔡某某、喻某某开设赌场罪一案也是如此，本案中，二人掌握“快乐十分”“北京赛车”等网络赌博游戏的网址、账号和密码，组织多人参与网络赌博，赌资累计数额较大，且存在好处费、提成、返利等情况。公诉机关指控二人构成开设赌场罪。但法院认为，二人只是以营利为目的，通过掌握的网址、账号、密码，在短时间内组织多人参与网络赌博，符合聚众赌博标准，最终将罪名变更为赌博罪。

因此，行为人没有代理账号，没有下级账号设置权限，没有发展下级代理，没有参与网站利润分成，没有与网站形成稳定代理关系。即便组织多人投注、收取赌资、获取提成，也不当然构成开设赌场罪。

三、短期、封闭、熟人型网络赌博，更接近聚众赌博

开设赌场罪强调赌场经营的组织性、持续性、开放性。网络赌博案件中，如果参赌人员主要来自亲友、熟人、同乡、固定圈子，组织时间短，人员范围相对封闭，赌博活动依附于某一赛事、某一阶段或者某几次临时约局，就应当与面向社会招揽赌客、长期经营平台的开设赌场行为区分开来。

郑某展赌博案详细论述了被告人的行为是构成开设赌场罪还是赌博罪。本案中，郑某展利用足球比赛接收外围码投注，在互联网登记赌博账号，把接收投注的赌博数额传送给他人，短时间内传送投注额五十余万元。法院认为，郑某展既没有设立赌博网站，也没有为赌博网站担任地区代理或发展下级代理，只是利用自己掌握的网址、账户、密码，组织多人进行网络赌博，应认定为聚众赌博，构成赌博罪。

田某等人世界杯赌球案对网络赌博和开设赌场进行了界分。本案一审认定多人合伙开设网络赌场，理由是其在微信群发布从境外赌博网站获取的赌球玩法和赔率，接收赌资并赔付，从中营利。但二审中，法院认为，各被告人对组织赌博活动有一定分工，但被告人之间关系较为松散，内部没有较为明确的上下级关系或者工作制度，赌博运营和管理也较为随意，专业化程度较低，不具有严密的组织性；建立的微信群主要用于招揽赌客、发送赌博玩法和赔率等信息，没有在微信群内组织赌博活动，也没有设立相应规则对微信群进行控制、对参赌人员进行管理，控制性明显较弱；本案被告人主要利用自己的人际关系邀约爱好赌球的人参与赌博，在世界杯结束即主动解散，虽然具有一定的公开性、持续性，但持续时间不长、实际每局输赢不大且存在同一赌客多次投注的情形，总体涉赌规模相对较小，造成的危害后果和社会影响有限。因此，二审法院变更罪名为赌博罪。

美加墨世界杯临近，网络赌球案件频发，但如果行为人只是将境外网站赔率、玩法转发给熟人圈，再由参赌人员向其下注或者结算。这种行为具有赌博属性，但如果没有网站代理身份，没有下级代理体系，没有持续经营赌场的安排，就不宜拔高定性为开设赌场罪。

四、是否控制赌博流程，是区分两罪的重要标准

网络赌博不一定需要实体赌场，但开设赌场仍然要求行为人对赌博活动具有控制力。所谓控制力，不是简单收款、转账、报码，而是能够决定赌博场所、准入规则、玩法规则、赔率设置、资金结算和收益分配。

利用赌博APP接受他人投注的，如果行为人没有自行设置赔率，赔率完全来自赌博网站；没有自行坐庄，只是代他人下注；没有建立稳定微信群或者固定投注渠道；没有长期发布信息、统一收款和赔付；没有将自己置于赌客与赌博网站之间作为结算中心，那么就不能轻易评价为网络赌场经营者。

或者是建立微信群招揽赌客的，如果微信群只是沟通工具，只用于发布赔率、转发比赛信息或者临时联系赌客，没有完成投注、结算、赔付、抽头的全流程，就不能认定为开设赌场。

五、结语：缺少赌场经营属性的，应按赌博罪评价

网络赌博被指控为开设赌场罪时，辩护的核心不是简单否认赌博，而是准确界分赌博罪与开设赌场罪。赌博罪处罚的是以营利为目的聚众赌博；开设赌场罪处罚的是设立、控制、经营赌场。网络空间可以成为赌场，但并非所有网络投注、微信群约赌、APP代投都属于开设赌场。

从现有案例可以总结出四条网络赌博罪轻辩护路径：

第一，证明行为人使用的是会员账号，不是代理账号，与上线没有代理合意；

第二，证明行为人没有建立赌博网站、没有发展下级代理、没有参与网站利润分成；

第三，证明参赌人员主要是熟人圈，行为具有短期性、封闭性、临时性；

第四，证明行为人没有控制赌博全流程，微信群或APP只是联系、报码、代投工具，不具备赌场经营功能。

网络赌博案件中，罪轻辩护的关键是界分“聚众赌博”与“开设赌场”。没有代理身份，没有经营控制，没有开放扩张，没有稳定分工，就不应把网络赌博拔高为开设赌场罪。

作者介绍：岳汹涛律师，清华大学法律硕士，曾任20年检察官，现知恒（北京）律师事务所刑事部副主任，知恒全国刑专委副主任，专注于重大疑难复杂职务犯罪、经济犯罪、走私犯罪刑事辩护，办理的多起案例获得无罪、不起诉、不批捕、缓刑、二审改判等理想结果。）