庄玉武|法律现代化：从法家“人的客体化”到法治"人的主体化"（中篇）

庄玉武|法律现代化：从法家“人的客体化”到法治"人的主体化" （中篇）从"法家化"到"法治化"的历史转型
第三章从"法家化"到"法治化"的历史转型 一、中国传统法律的"法家化"特征

中国传统法律具有鲜明的"法家化"特征，这些特征深刻影响了中国法律制度的发展轨迹，构成了中国法律现代化必须克服的历史障碍。（参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，2010年。）

笔者曾经撰文批评过法家：

首先，中国传统法律具有以刑为主的结构特征。从《法经》到《大清律例》，中国古代法典始终以刑法为主体，民事法律规范处于次要地位。这种法律结构反映了法家思想的影响：法律的主要功能是惩罚犯罪、维护统治，而非调整民事关系、保障私人权益。在法家的理论框架中，法律是统治工具，刑法是最有效的统治手段。这种观念深刻影响了中国传统法律的发展，使中国古代法律始终保持着以刑为主的特征。

其次，中国传统法律具有义务本位的规范特征。在传统法律中，法律规范主要是规定人们的义务，而非确认人们的权利。法律的目的是要求人们履行对国家和社会的义务，而非保障个人的权利和自由。这种义务本位的法律观，反映了法家将人客体化的理论倾向：人是履行义务的主体，而非享有权利的主体。这种观念与现代法治的权利本位形成了鲜明对比。

再次，中国传统法律具有行政司法合一的制度特征。在传统中国，司法权与行政权不分，地方行政长官同时负责审判事务。这种制度安排反映了法家思想的影响：法律是行政管理的工具，司法是行政的附庸。在法家的理论框架中，法律服务于行政目的，司法没有必要独立于行政。这种观念与现代法治的司法独立原则形成了鲜明对比。

最后，中国传统法律具有等级秩序的价值特征。在传统中国，法律确认和维护等级秩序，不同等级的人享有不同的权利、承担不同的义务。这种等级秩序的法律观，反映了法家思想中的等级观念：虽然法家主张"刑无等级"，但这只是法律适用上的平等，而非人格尊严上的平等。在法家的理论框架中，君主始终是超越法律的存在，臣民之间也存在等级差别。这种观念与现代法治的平等原则形成了鲜明对比。

中国传统法律的"法家化"特征，对中国法律现代化产生了深远影响。这些特征构成了中国法律传统与现代法治之间的鸿沟，中国法律现代化必须跨越这一鸿沟。跨越的方式不是简单地否定传统，而是在批判继承的基础上实现创造性转化。这需要深入理解传统法律的特征及其形成原因，找出传统与现代之间的契合点和冲突点，有选择地继承和发展传统法律文化。

中国传统法律的"法家化"特征，还体现在法律的表达方式上。传统法律的表达方式是成文法典，法律条文简练而概括，需要通过解释才能适用。这种表达方式反映了法家思想的影响：法律是君主的命令，需要由官吏来解释和执行。在现代法治中，法律的表达方式更加多样，包括成文法、判例法、习惯法等，法律的解释也更加注重保障权利而非维护统治。

中国传统法律的"法家化"特征，还体现在法律的适用范围上。传统法律的适用范围主要是刑事领域，民事领域的纠纷往往通过习惯、宗族、调解等方式解决。这种适用范围反映了法家思想的影响：法律的主要功能是惩罚犯罪，民事纠纷不是法律关注的重点。在现代法治中，法律的适用范围覆盖社会生活的各个方面，民事法律是法律体系的重要组成部分。

中国传统法律的"法家化"特征，还体现在法律的执行方式上。传统法律的执行方式主要是惩罚，通过刑罚来震慑犯罪。这种执行方式反映了法家思想的影响：法律是惩罚的工具，严刑峻法是维护秩序的必要手段。在现代法治中，法律的执行方式更加多样，包括惩罚、补偿、教育、预防等，法律的目的不仅是惩罚犯罪，更是保障权利、促进正义。

中国传统法律的"法家化"特征，还体现在法律的发展方式上。传统法律的发展方式主要是立法，由君主制定和修改法律。这种发展方式反映了法家思想的影响：法律是君主意志的体现，法律的变革取决于君主的意志。在现代法治中，法律的发展方式更加多元，包括立法、司法、习惯、学说等，法律的发展需要遵循一定的原则和程序，不能随心所欲。

二、近代以来中国法律的转型历程

近代以来，中国法律经历了从传统向现代的艰难转型。这一转型历程充满了曲折和艰辛，反映了中国社会现代化的复杂性和艰巨性。

晚清时期，中国开始了法律现代化的初步尝试。1902年，清政府设立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，开始了大规模的法律修订工作。沈家本主持修订的《大清现行刑律》《大清新刑律》《大清民律草案》等法律，引入了西方近代法律的概念、原则和制度，标志着中国法律现代化的开端。然而，晚清的法律改革是在维护清朝统治的前提下进行的，其局限性十分明显。1911年辛亥革命爆发，清朝覆灭，晚清法律改革也随之中断。

民国时期，中国法律现代化继续推进。南京临时政府、北洋政府、南京国民政府都进行了法律制定工作。特别是南京国民政府时期，制定了《中华民国民法》、《中华民国刑法》等基本法律，形成了较为完整的“六法全书”体系。（参见王泰升：《台湾法律史概论》，2012年，第2—5页）然而，民国时期的法律现代化存在严重问题：法律制度与政治现实脱节，法律条文与社会实践背离。国民党实行一党专政，法律成为维护统治的工具，而非保障权利的规范。这种"有法律无法治"的状况，深刻反映了法律现代化的艰巨性。

新中国成立后，中国法律发展进入了新的历史阶段。建国初期，废除了国民党的"六法全书"，开始了社会主义法制建设。1954年宪法确立了社会主义法制的基本原则，此后制定了婚姻法、土地改革法等重要法律。然而，1957年反右运动后，法制建设受到严重干扰，"文化大革命"期间法制建设更是遭到毁灭性破坏。这一历史教训深刻揭示了法制建设的重要性：没有法制，就没有民主；没有法治，就没有现代化。

改革开放以来，中国法制建设进入快速发展时期。1978年党的十一届三中全会提出"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"的方针，开启了法制建设的新篇章。参见《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》（1978年12月22日通过）。此后，中国进行了大规模的立法工作，制定了宪法、民法通则、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等重要法律，形成了较为完整的法律体系。1997年党的十五大提出"依法治国，建设社会主义法治国家"的目标，1999年宪法修正案将"依法治国"写入宪法，标志着中国法治建设进入了新的历史阶段。参见1999年宪法修正案第十三条。

进入21世纪，中国法治建设继续深化。2010年，中国特色社会主义法律体系形成，标志着中国立法工作取得了阶段性成果。2014年党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，对全面推进依法治国作出了顶层设计。这是党的历史上第一次以"依法治国"为主题的中央全会。2020年民法典颁布，标志着中国民事法律制度趋于完善。这些发展表明，中国法治建设正在稳步推进，从"法家化"向"法治化"的转型正在逐步实现。

然而，中国法律转型仍然面临诸多挑战。法律制度与法律实践之间存在差距，法律意识与法治精神之间仍有距离，传统法律文化与现代法治理念之间仍有张力。这些挑战需要通过持续的法治建设来克服，中国法律现代化仍然任重道远。

近代以来中国法律的转型历程，揭示了法律现代化的复杂性和艰巨性。法律现代化不仅是制度的变革，更是观念的转变；不仅是法律的移植，更是文化的融合。中国法律现代化需要在借鉴世界法治文明成果的基础上，立足本国国情，探索具有中国特色的法治道路。

近代以来中国法律的转型历程，还揭示了法治建设的历史规律。法治建设不是一蹴而就的，而是需要长期的努力和积累；法治建设不是孤立进行的，而是与社会经济发展、政治体制改革、文化观念更新相互促进的。中国法治建设需要统筹推进，与国家治理现代化相协调。

近代以来中国法律的转型历程，还揭示了法治建设的关键因素。法治建设的关键在于人的观念转变，从将人客体化到承认人的主体性；法治建设的关键在于制度的完善，从法律工具主义到法律至上主义；法治建设的关键在于实践的推进，从形式法治到实质法治。这些关键因素的把握，对于中国法治建设的推进具有重要意义。

三、我国台湾地区法律现代化的比较视角

我国台湾地区的法律现代化历程为中国法律现代化提供了重要的比较视角。王泰升教授在《台湾法律现代化历程》中系统梳理了台湾法律从日据时期到战后的发展脉络，揭示了法律继受与本土化之间的复杂关系。这一研究对于理解中国法律现代化的路径选择具有重要的比较意义。

我国台湾地区的法律现代化经历了几个重要阶段：

第一阶段是日据时期（1895-1945）。在这一时期，日本殖民政府将日本的法律制度引入台湾，实现了法律的初步现代化。日据时期的法律改革具有双重性质：一方面，它引入了现代法律的概念和制度，如民法典、刑法典、诉讼法典等，为台湾法律的现代化奠定了基础；另一方面，这种法律移植是殖民统治的工具，具有明显的压迫性质。这一时期的经验表明，法律的移植必须与本土文化相结合，否则难以实现真正的现代化。

第二阶段是战后初期（1945-1987）。在这一时期，国民党政府将中华民国的法律体系带入台湾，实现了法律的"内地延长"。然而，这种法律移植也面临着本土化的挑战。战后台湾的法律发展经历了从"内地延长"到"自主继受"的转变，即从简单移植大陆法律到根据台湾社会的实际需要进行法律创新。这一转变过程，揭示了法律现代化必须与社会发展相适应的规律。

第三阶段是民主化时期（1987至今）。在这一时期，台湾地区的法律发展进入了新的阶段。随着民主化进程的推进，法律制度不断完善，法治理念逐渐深入人心。台湾地区的法律现代化成功的关键在于实现了法律与社会的良性互动，法律制度能够回应社会的需求，社会也能够接受法律的规范。这一经验对于中国大陆的法治建设具有重要的借鉴意义。

我国台湾地区的法律现代化经验给我们以下启示：

第一，法律现代化必须与本土文化相结合。法律的移植不能简单照搬，必须考虑本土文化的特点和需求。台湾地区的经验表明，只有将现代法律理念与本土文化相结合，才能实现法律的真正现代化。

第二，法律现代化必须与社会发展相适应。法律制度的发展必须与经济社会发展相协调，不能脱离社会实际。台湾地区的经验表明，法律制度的完善是一个渐进的过程，需要与经济社会发展同步推进。

第三，法律现代化必须确立法治理念。法律制度的完善只是法律现代化的一部分，更重要的是法治理念的确立。台湾地区的经验表明，只有当法治理念深入人心时，法律现代化才能真正实现。

第四，法律现代化必须保障人的主体性。法律现代化的核心是承认和保障人的主体性，这是法治区别于人治的根本特征。台湾地区的经验表明，只有当法律真正保障人的权利和自由时，法律现代化才能获得社会的认同。

黄源盛教授在《法律继受与近代中国法》中对我国台湾地区的法律继受经验进行了深入分析。他指出，台湾地区的法律继受成功的关键在于实现了法律的本土化，即将外来的法律概念和制度与本土的法律文化相结合。这一经验对于中国大陆的法律现代化具有重要的借鉴意义。

陈惠馨教授在《法律叙事、性别与婚姻》中从性别的视角分析了台湾地区的法律现代化。她指出，台湾地区的法律现代化在性别平等方面取得了显著进步，这反映了法律对人的主体性的承认和保障。这一经验表明，法律现代化不仅是制度的变革，更是价值观念的转变。

四、法律转型的内在逻辑：人从“客体化”到“主体化”

中国法律现代化的内在逻辑，是从将人客体化到承认人的主体性的转变。这一转变不仅是制度层面的变革，更是法律观念的根本性转型。

在客体化的法律观中，人是被动的、被统治的对象。法律是统治者的意志，其目的是维护统治秩序，其功能是规范人的行为、惩罚人的违规。在这种法律观中，人没有独立的法律地位，只是法律规范的对象；人没有固有的权利，只有法律赋予的资格；人不是目的，而是手段。这种法律观与法家思想具有内在的一致性，是中国传统法律的核心特征。

在主体化的法律观中，人是主动的、享有权利的主体。法律是保障权利的规范，其目的是实现正义，其功能是确认人的权利、保障人的自由。在这种法律观中，人具有独立的法律地位，是法律关系的主体；人享有固有的权利，这些权利不是法律的恩赐，而是人作为主体所固有的尊严和价值的表达；人是目的，而非手段。这种法律观与现代法治理念具有内在的一致性，是中国法律现代化的目标。

从客体化到主体化的转变，体现在法律制度的各个方面：

在宪法领域，这一转变体现为从确认国家权力到保障公民权利的转变。传统宪法主要规定国家机构的组织和职权，公民权利处于次要地位。现代宪法以保障公民权利为核心，国家权力的正当性来源于对公民权利的保障。中国宪法的发展历程清晰地展示了这一转变：从1954年宪法到现行宪法，公民权利的保障不断加强，人权概念被写入宪法，法治原则被确立为宪法原则。

在行政法领域，这一转变体现为从管理法到控权法的转变。传统行政法主要规定行政机关的管理职权，公民处于被管理的地位。现代行政法以控制行政权力、保障公民权利为核心，强调依法行政、程序正义、权利救济。中国行政法的发展历程清晰地展示了这一转变：从《治安管理处罚条例》到《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》，公民权利的保障不断加强，行政权力的行使受到越来越多的法律约束。

在刑法领域，这一转变体现为从惩罚法到保障法的转变。传统刑法主要规定犯罪和刑罚，强调惩罚犯罪、维护秩序。现代刑法以保障人权为核心，强调罪刑法定、无罪推定、正当程序。中国刑法的发展历程清晰地展示了这一转变：从1979年刑法到1997年刑法，罪刑法定原则被确立，死刑罪名大幅减少，人权保障不断加强。

在民法领域，这一转变体现为从义务本位到权利本位的转变。传统民法主要规定人们的义务，权利处于次要地位。现代民法以权利为本位，强调意思自治、平等保护。中国民法的发展历程清晰地展示了这一转变：从《民法通则》到《民法典》，民事权利的体系不断完善，人格权独立成编，权利保障不断加强。

从客体化到主体化的转变，是中国法律现代化的核心逻辑。这一转变的完成，标志着中国真正实现了从"法家化"到"法治化"的转型。

从客体化到主体化的转变，还体现在法律观念的更新上。传统法律观念强调法律的惩罚功能，现代法律观念强调法律的保障功能；传统法律观念强调公民的服从义务，现代法律观念强调公民的权利意识；传统法律观念强调国家的至上地位，现代法律观念强调个人的主体地位。这种观念的更新，是法律现代化的深层变革。

从客体化到主体化的转变，还体现在法律实践的改进上。传统法律实践强调法律的执行效率，现代法律实践强调法律的公正价值；传统法律实践强调权力的单向行使，现代法律实践强调权力的双向制约；传统法律实践强调结果的达成，现代法律实践强调程序的正当。这种实践的改进，是法律现代化的具体体现。

从人的客体化到主体化的转变，还体现在法律文化的转型上。传统法律文化强调法律的威慑作用，现代法律文化强调法律的引导作用；传统法律文化强调法律的强制力量，现代法律文化强调法律的信仰基础；传统法律文化强调法律的工具价值，现代法律文化强调法律的目的价值。这种文化的转型，是法律现代化的深层基础。

五、法制史（法律史）研究的反思：避免"法家化"的错误导向

法制史研究是法学研究的重要组成部分，对于理解法律传统、把握法律发展规律具有重要意义。然而，法制史研究中存在一种"法家化"的错误导向，需要引起警惕和反思。

"法家化"的错误导向主要表现为：将法家思想等同于中国古代法律思想的全部，忽视其他思想流派的影响；将法家的法律工具主义观点视为中国传统法律的核心特征，忽视传统法律中的积极因素；将法家的"以法治国"主张等同于现代法治理念，混淆两种根本不同的法律观。

这种错误导向的危害在于：第一，它简化了中国传统法律思想的丰富性和复杂性。中国传统法律思想不仅有法家一派，还有儒家、道家、墨家等流派。儒家的德治思想、民本观念，道家的无为而治思想，墨家的兼爱非攻思想，都对中国传统法律产生了重要影响。将法家思想等同于中国传统法律思想的全部，是对历史的简单化和歪曲。

第二，它忽视了中国传统法律中的积极因素。中国传统法律虽然具有"法家化"的特征，但也包含着一些积极因素。例如，儒家的民本观念强调"民为邦本，本固邦宁"，这与现代法治的人本精神具有相通之处；儒家的德治思想强调道德教化的重要性，这对于克服法律的局限性具有积极意义；传统法律中的调解制度强调和谐解决纠纷，这对于现代纠纷解决机制的完善具有借鉴价值。忽视这些积极因素，是对传统的片面理解。

第三，它混淆了法家的"以法治国"与现代法治理念。法家的"以法治国"主张，强调用法律来治理国家，这与现代法治理念在表面上相似，但在实质上根本不同。法家的"以法治国"是法律工具主义，法律是统治者的工具，人是被统治的客体；现代法治理念强调法律至上、权利保障，法律是保障权利的规范，人是享有权利的主体。混淆这两种法律观，会导致对法治本质的误解。

避免"法家化"的错误导向，需要采取以下措施：

第一，全面客观地研究中国传统法律思想。不仅要研究法家思想，也要研究儒家、道家、墨家等其他流派的法律思想；不仅要研究法律思想的官方表达，也要研究法律实践中的民间智慧；不仅要研究法律思想的文本，也要研究法律思想的社会背景和历史影响。

第二，辩证地评价中国传统法律。既要看到传统法律的消极因素，也要看到传统法律的积极因素；既要批判传统法律的"法家化"特征，也要发掘传统法律中与现代法治理念相通的因素；既要认识到传统法律与现代法治之间的鸿沟，也要寻找传统与现代之间的契合点。

第三，正确理解现代法治理念的本质。现代法治理念的核心是承认人的主体性，保障人的权利和自由，实现法律的至上地位。这一理念与法家的"以法治国"主张根本不同，不能混淆。法制史研究应该服务于现代法治建设，为法治理念的传播和法治制度的完善提供历史借鉴。

第四，促进传统法律文化的创造性转化。传统法律文化中既有消极因素，也有积极因素。对于消极因素，应该批判和抛弃；对于积极因素，应该继承和发展，使其与现代法治理念相结合，形成具有中国特色的法治文化。这种创造性转化，是中国法律现代化的重要任务。

法制史研究的正确导向，应该是以现代法治理念为参照，批判地继承传统法律文化。这种研究导向，既不是全盘否定传统，也不是盲目崇拜传统，而是在批判继承的基础上实现创造性转化。只有这样，法制史研究才能真正服务于中国法治建设，为中国法律现代化提供有益的历史借鉴。

法制史研究的正确导向，还应该是以人的主体性为核心，重新审视传统法律文化。传统法律文化中，哪些因素承认和保障了人的主体性，哪些因素否定和压制了人的主体性，这是评价传统法律文化的基本标准。以这一标准来审视传统法律文化，可以发现传统法律文化中的积极因素和消极因素，为中国法治建设提供历史资源。

法制史研究的正确导向，还应该是以法治现代化为目标，探索传统与现代的融合路径。传统法律文化与现代法治理念之间存在张力，但也存在契合点。法制史研究的任务，是发现这些契合点，探索传统与现代的融合路径，为中国法治建设提供文化资源。

参考文献

一、法律史著作

曾宪义、赵晓耕：《中国法律史》（第七版），中国人民大学出版社，2023年。

朱勇：《中国法律史》，中国人民大学出版社，2021年。

王泰升：《台湾法律现代化历程》

王泰升：《台湾法律史概论》

黄源盛：《法律继受与近代中国法》

二、行政法著作

应松年：《从依法行政到建设法治政府》，中国法制出版社，2019年。

马怀德：《当代中国行政法的使命》，中国法制出版社，2017年。

江国华：《法治政府要论：组织法治》，武汉大学出版社，2020年。

作者：庄玉武律师