贩卖淫秽物品牟利，行政处罚与刑事处罚的“数量分水岭”揭密

“法与时转则治，治与世宜则有功。”随着科技进步，淫秽物品载体也在随之改变，从传统的光盘、书籍到U盘、移动硬盘，再到网络云盘、混合多云。但是点对点式（传统意义）贩卖淫秽物品进行牟利的行为依然甚嚣尘上。究竟什么数量属于行政处罚？什么数量属于刑事犯罪？本文对此数量/数额标准予以剖析。

一、书籍/画册（传统纸质淫秽物品）

书籍/画册是较为原始的传播方式，一般以“册”进行计量。

（一）刑事立案标准

1.包含制作、复制、出版行为的贩卖行为

（1）淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上；

（2）淫秽照片、画片五百至一千张以上。

2.仅贩卖

（1）淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上；

（2）淫秽照片、画片一千至二千张以上的。

3.传播人次

传播淫秽物品达二百至五百人次以上

4.获利数额

五千元至一万元。

（二）典型案例

【案号】（2007）沪二中刑初字第141号；二审：（2008）沪高刑终字第3号

【案情】2006年1月至2007年4月间，被告人张某、胡某在未取得《出版物经营许可证》的情况下，由张某负责联系从河南省郑州市、新乡市以及广东省广州市购买淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称等非法出版物，并通过快运公司运至上海市。货物抵沪后，一小部分由张某提取，绝大部分由张某指使胡某提取，两人将所购进的淫秽书刊及其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物存放于由张某在沪租借的多处房屋内。后被告人张某、胡某在沪向朱某、李某等人销售上述淫秽书刊及其他非法出版物。2007年4月25日，公安机关在张某租借的多处房屋内共缴获淫秽书刊5200余册、淫秽扑克230副及其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物2.6万余册。次日，公安机关在快运公司查获淫秽书刊5900余册和其他假冒、伪造出版单位名称的非法出版物6500余册。

【判决结果】1.对被告人张某以贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元，以非法经营罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元；2.对被告人胡某以贩卖淫秽物品牟利罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元；以非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；

【裁判要旨】行为人既贩卖淫秽书刊又非法经营其他非法出版物的，应以贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪两罪并罚。对于非法经营假冒、伪造出版单位名称非法出版物的行为应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条。

（三）新形态案件：发放淫秽小卡片

当前纸质淫秽物品传播能力有限，实践中较为高发的是淫秽小卡片案件。此类案件涉及的罪名不仅包括传播淫秽物品牟利罪，也包括传播淫秽物品罪、协助介绍卖淫罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪、诈骗罪等。当然，数量最多的还是各种行政处罚。

二、光盘（传统电子存储介质）

光盘不可改写性强，因此司法实践认为认定淫秽光盘按“张（盒）”计量，对于点对点贩卖的，按照是否包含图像进行区分。

（一）刑事立案标准

1.包含制作、复制、出版行为的贩卖行为

（1）淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上

（2）淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上。

2.仅贩卖

（1）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上；

（2）淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上。

3.传播人次

向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的

4.获利数额

五千元至一万元。

（二）典型案例

【案号】（2011）甬仑刑初字第359号刑事判决 二审:（2011）浙甬刑二终字第263号

【案情】2011年2月初至3月初，被告人程某以牟利为目的，在宁波市北仑区戚家山街道桥洞街夜市地摊上贩卖淫秽影碟。2011年3月9日22时许，公安民警在该地摊抓获被告人程某，并当场查获影碟307张。经鉴定，该307张影碟均系淫秽物品。

【判决结果】被告人程某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。

【裁判要旨】以贩卖为目的购进淫秽光盘，并在地摊上贩卖时被抓获，其行为依法应当以贩卖淫秽物品牟利罪的既遂认定论处。

（三）新形态/疑难案件：淫秽手办（其他类淫秽物品）

淫秽手办作为一种“擦边球”现象，代表线下实物型淫秽物品犯罪的新发展趋势。然而，这类物品是否具备淫秽物品的核心特征？犯罪程度的界定方式以及刑罚适用标准如何？这些问题在司法实践中仍存困惑。鉴于当前法律法规及司法解释尚未作出明确调整，刑事认定应保持一定谦抑性，因此以行政处罚为主的司法实践目前仍应作为处理该类案件的主要方式。

三、U盘/移动硬盘（移动存储介质）

区别光盘，U盘/移动硬盘的可变动性较强，不以其个数计算，而以其内部文件数量予以计量。

（一）刑事立案标准

司法实践对U盘的认定一般是将U盘内容物将U盘内容物予以扩张解释，淫秽视频扩张解释为淫秽影碟，将淫秽音频扩张解释为淫秽音碟，将淫秽电子刊物扩张解释为书刊。具体标准则包括两种，一是具体数量标准适用98年司法解释，参照前述第一（书籍/画册）、第二（光盘）部分内容。另一种观点是将U盘的传播解释为利用互联网移动通讯终端设备进行传播，适用04年司法解释。以下以淫秽视频为例作说明。

1.第一种观点：侧重线下传播

（1）包含制作、复制、出版行为的贩卖行为：U盘内淫秽视频五十至一百以上

（2）仅贩卖：U盘内淫秽视频一百至二百张（盒）以上；

（3）传播人次：向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上

（4）获利数额：五千元至一万元。

2.第二种观点：侧重线上传播

（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件：二十个以上。

（2）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用：违法所得一万元以上的。

（二）典型案例

【案号】（2020）粤2071刑初2082号 二审：（2020）粤20刑终777号

【案情】2020年3月起，被告人陈某在东莞市务工期间购入光碟、U盘刻录复制淫秽视频后在某鱼等账号发布出售信息，利用快递将上述淫秽光碟、U盘出售给他人。其中4月21日、26日，陈某先后分别以人民币115元、95元的价格出售U盘2个（经鉴定，内有233个淫秽视频）给中山的杨某。同年5月7日，陈某以人民币190元的价格出售U盘2个（经鉴定，其中1个盘内有63个淫秽视频）给中山的郑某。经统计，陈某贩卖含淫秽视频光碟、U盘等的微信交易记录92笔，获利人民币14363元，支付宝交易记录287笔，获利人民币54082元，合计人民币68445元。5月12日，公安人员在东莞市抓获陈某，并缴获作案工具笔记本电脑、刻录机、DVD光盘、U盘、移动硬盘、快递包裹、手机等物。经鉴定，从被告人陈某处缴获的移动硬盘内有4820个视频含有淫秽内容，属于淫秽物品；缴获的笔记本电脑内有1980个视频含淫秽内容，属于淫秽物品；缴获的光碟中59张含淫秽内容，属于淫秽物品；缴获的14个盘内有978个视频含淫秽内容，属于淫秽物品。

【判决结果】被告人陈某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元。

【裁判要旨】 贩卖淫秽U盘，应同时参考《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）与最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2004〕11号）。

（三）新形态：“点对点”裸聊

有关“点对点”裸聊，在2010年的《刑事审判参考》641号案例中，浙江省高级人民法院的聂法官认为“‘点对点’式裸聊，其最突出的特点就是私密性，裸聊在双方之间秘密进行，并不会影响到公众对于性的感情，这种行为不符合传播淫秽物品犯罪的要求，因而这种通常发生于夫妻、情侣之间或者为填补精神空虚的陌生人之间裸聊，仅仅是公民私德范畴内的行为，应该依靠道德约束而不应该动用刑法调整。”

亦即，法官认为“点对点”裸聊不是刑事犯罪，应当说，该观点在2010年左右的时代是正确的（当时的网络裸聊以平台为首，个人为辅，仅处罚“点对面”有其合理性）。但现如今的时代发展中，“点对点”裸聊也发展出“平台中介机构”、“低龄化”、“线下招嫖”等模式，针对此种行为，以“组织淫秽表演罪”定罪显然与有违罪刑法定的精神（无“组织”之行为）。将“点对点”裸聊解释为淫秽物品牟利罪的判决在实践中也屡见不鲜，当然，这种观点也存在超出国民期望的疑问，对于罪刑法定而言无疑是一种挑战。

四、网盘/云端（现代）

网站具有点对面的性质，最高法在2004年、2010年对此立案标准进行重新解释。而在司法实践中，不少网盘/云端的传播仍然具有一对一的传统特征。司法实践一般以内容数量为基准，结合传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性。

（一）刑事立案标准（主要）

1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件

二十个以上。

2.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件

一百个以上。

3.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等

二百件以上。

4.制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息

实际被点击数达到一万次以上的

5.以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息

注册会员达二百人以上的。

6.利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用

违法所得一万元以上的。

（二）典型案例

【案号】(2020)粤0306刑初1649号 二审：(2020)粤03刑终2583号

【案情】潘某自2018年9月开始，为牟取利益，将其缴费加入的淫秽视频群里的视频保存到自己的网盘里，通过社交平台发布信息兜售视频，对方通过加其联系方式后购买。同时，潘某还从上家处购得淫秽视频APP某1、某2、某3等的卡密，在网上贩卖，购买者利用卡密即可登录APP在线观看淫秽视频。经查，至案发时潘某通过售卖卡密等方式贩卖给276人淫秽视频1900余个、淫秽视频合集127个、淫秽视频群38个、卡密99个，共获利12000余元。

【判决结果】被告人潘某犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元

【裁判要旨】以网络云盘链接和手机应用卡密的形式复制、贩卖、传播淫秽电子信息，情节严重，其行为已构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。在案证据证实，上诉人潘某系利用网络云盘复制、贩卖、传播淫秽电子信息，原审对其量刑时已适用《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，鉴于网络云盘的特点，除考虑潘某复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量外，还充分考虑了其违法所得、传播范围、一贯表现以及其传播对象是否涉及未成年人等情节

（三）犯罪新形态：P2P爬虫

robots协议（又称爬虫协议）本质上是网站与网络爬虫之间的一种沟通约定，用于告知爬虫可访问的页面范围。该协议属于行业规范，本身不具备法律强制力，甚至难以认定为违法行为。使用爬虫抓取数据后再用于牟利（尤其涉及淫秽物品“复制”）的行为，能否被认定为“复制淫秽物品”并符合“牟利”要件？

实践中，以技术中立为名的爬虫常导致淫秽内容的海量、便捷复制与传播（“搭便车”)。目前对此类行为的执法易陷入“一收就死、一放就乱”的困境，量刑不均问题尤为突出。

解决上述问题的途径之一，如相关司法解释所述：“鉴于网络云盘的特点，除考虑复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量外，还充分考虑了其违法所得、传播范围、一贯表现以及其传播对象是否涉及未成年人等情节”，其实质是赋予公检法工作人员更大的司法裁量权。另一种思路则是去繁就简，废除或调整已显得滞后、难以适应时代发展的单纯数量、数额标准。 亦即，限制公检法的司法裁量权。两者均有利弊，但后者或许是时代之方向。

余论

（一）立案标准减半处理的规定

1.内容涉及14岁以下未成年的，刑事立案数量标准减半处理；

2.数量或数额标准虽未达到刑事立案标准的，但分别达到两项以上标准50%以上的。

（二）治安管理处罚法的处罚

参考《治安管理处罚法》，10至15日以下拘留，可并处5000元以下罚款，情节较轻的，5日以下拘留或者1000元以上3000元以下罚款（2026年1月1日起实施）。

目前尚未修订的标准：10至15日以下拘留，可并处3000元以下罚款，情节较轻的，5日以下拘留或者500元以下罚款。

（三）主要法律规范

一、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号） 第八条

二、（2004年）最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2004〕11号） 第一条

三、（2010年）最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（法释〔2010〕3号） 第一条

三、最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复（ 法释〔2017〕19号）

四、《最高人民法院研究室关于淫秽视频个数如何认定的研究意见》，载张军主编、最高人民法院研究室编著：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑）第163～165页。

五、最高人民检察院法律政策研究室《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》的答复意见 京检字〔2014〕167号

（四）免责声明

前述典型案例、犯罪新形态的选择具有一定主观性，不代表司法裁判的实际标准。

杭州刑事律师叶斌简介
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
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