《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》深度解读系列：第十一条规定的理解与适用。

对旧规则的补充和改变，法条表述不明或引争议。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《劳动争议司法解释（二）》”）第十一条　劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。 符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。 用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

本条规定需要结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《劳动争议司法解释（一）》”）第三十四条来分析，新的司法解释对于劳动合同期满后未续签劳动合同、继续用工的处理，与旧规则相比变化巨大。

《劳动争议司法解释（一）》第三十四条　劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。 根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

由此可见，两者的差距主要体现在三方面：第一，如何理解一个月的异议期？第二，劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，用人单位能否终止劳动关系；第三，《劳动争议司法解释（二）》第十一条第二款规定排除了《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第二款规定的适用。第

第一，如何理解一个月的异议期？

笔者认为，异议期根据文义解释是指法律赋予用人单位单方决定是否愿意以原条件继续履行劳动合同的合理期间，即在该期间内要求用人单位做出是否续签劳动合同、是否按原劳动合同续签的明确意思表示。倘若用人单位超出该期间未做任何表示，那么劳动者有权申请仲裁请求与用人单位依照原条件签订劳动合同。

可见，在这一层面上《劳动争议司法解释（二）》第十一条第一款规定是对《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第一款规定前半段的补充。

由此带来，实务中四个较为突出的问题：1）劳动者能否主张这一个月的二倍工资差额？2）倘若用人单位提异议应以何种方式提？3）用人单位在期满前提的异议是否属于异议范围？4）异议期是否能适用于第二款规定？

关于第一个问题，每个地方法院对此规则理解有所不同。

肯定观点：

《《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》》40．劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？ 劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。

内蒙古

《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。

否定观点

浙江省

《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》 七　、劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的法律后果是什么？ 签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付二倍工资的，应予支持。用人单位超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。

原告未于第一份劳动合同期满起一个月内与被告及时签订劳动合同，应当于次月起至2018年9月20日期间支付被告未签订劳动合同二倍工资差额。原告主张不支付被告上述期间未签订劳动合同二倍工资的诉请，于法无据，本院不予支持。起至2018年9月20日期间支付被告未签订劳动合同二倍工资差额。原告主张不支付被告上述期间未签订劳动合同二倍工资的诉请，于法无据，本院不予支持。

参考案例：(2019)沪0105民初1673号

这就意味着倘若司法解释主张该期间系用人单位的异议期或宽限期，显然持否定观点的地方或将会成为主流，司法解释的出台有可能将改变肯定观点地方的裁判规则。

关于第二个问题，用人单位提出的异议方式，笔者认为应当明确具体，可以让裁判者探究用人单位是否提出异议的真实意思表示。常见的方式有，1）明确表示拒绝续签劳动合同；2）改变原劳动条件；3）终止劳动合同；4）依法向劳动者支付经济补偿；5）拒绝劳动者继续提供劳动等等。

但是，无论用人单位对上述情形是否有证据，倘若宽限期后劳动者还在用人单位继续工作，且用人单位继续按原劳动条件发放劳动报酬的，鉴于法律给予的宽限期已过，那么劳动者便有权要求按原劳动条件签订劳动合同，即双方劳动关系存续。故而，用人单位在该异议期内处理的正确方式是及时处理并决定是否与劳动者续签劳动合同，并要求劳动者离开工作岗位。

关于第三个问题，在实践中是一种较为常见的情形，用人单位或因各种原因忘记与劳动者终止劳动关系。如上所述，鉴于《劳动争议司法解释（二）》第十一条第一款是对《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第一款规定前半段的补充，给予了用人单位一个月的异议期，该异议期属于用人单位的权利，倘若用人单位没有行使，则视为放弃该权利，那么用人单位主张在异议期之前已提异议的，并认为无需与劳动者签订劳动合同的，恐难以支持。

关于第四个问题，《劳动争议司法解释（二）》第十一条的行文表述存在一定歧义：新增的一个月宽限期在第一款中能否适用于第二款意义不明。

理由在于，倘若适用的情况下，合理的表述是以“；”为连接，而不是以第一款、第二款的方式予以呈现。这种表述当然可以通过体系解释的角度予以补足，但对于持劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件用人单位无权终止劳动关系的观点，具有一定支持作用。

理由在于，倘若一个月的异议期仅针对固定期限的劳动合同，那么从当然解释的角度去分析，在两者有显著区别的情况下，法律已推定双方已形成无固定期限劳动合同，无需一个月的宽限期。如上所述，既然没有宽限期，用人单位当然没有终止权，若未签订书面劳动合同还需要支付未签劳动合同的二倍工资差额，因为法律规定劳动者必须通过请求的方式与用人单位签订书面劳动合同。（具体论述见下。）

另外，倘若劳动者在一个月后未提出与用人单位以原条件续订劳动合同，而直接提出用人单位构成违法解除或终止的，该如何处理？

因为，倘若一个月属于用人单位的异议期，那么用人单位在劳动合同到期后的一个月内予以提出，则属于合法终止，应付经济补偿。倘若超一个月内提，用人单位再提出单方终止的，构成违法解除，需支付赔偿金；倘若满足签订无固定期限劳动合同的，则属于违法终止。

但是，倘若直接否定劳动者主张违法解除或违法终止的主张，那么为用人单位设置异议期的立法目的为何？为劳动者设置一个月后可以请求与用人单位订立劳动合同的目的又为何？

故而，在这一层面上需要最高院进一步给出明确的结论，建议后续通过司法实践予以检验。

第二，劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，用人单位能否终止劳动关系；

本问题在实践中十分突出，并没有在本次解释中予以解决。符合连续订立二次固定期限劳动合同后用人单位是否有权终止劳动合同？倘若劳动者自愿与用人单位签订固定期限书面劳动合同，是否能视为对自身权利的处分？上海是为数不多坚持少数观点的地方，去年有传言上海也要随大流，最后不了了之了。而这两点将直接关系到第九条前半段的可诉性，故而需要结合《劳动争议司法解释（二）》第九条规定来分析。

第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

从法条的表述来看，《劳动争议司法解释（二）》第十一条第二款规定于第九条规定的情形两者并不一致。

前者指向的是“符合订立无固定期限劳动合同情形”，后者指向的具体明确必须符合“劳动合同法第十四条第三款规定”的情形。故而笔者认为，这就意味着劳动者倘若符合订立无固定期限劳动合同情形，则不能依据第九条规定请求与用人单位签订书面无固定情形劳动合同。因为两者并非一一对应的关系。

根据上述逻辑往下顺，倘若劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形，用人单位与劳动者签订书面劳动合同的情况下，劳动者也不能依据第九条规定请求与用人单位签订无固定期限劳动合同。

但是对于劳动者（普通老百姓）而言上述明确的逻辑关系，不一定能充分的理解，或导致引起更多的争议与纠纷。进一步意味着，本次司法解释并没有对本问题给出明确且统一的答复。

这或意味着最高院对于上海的坚持“用人单位是否有权拒绝与劳动者签订无固定期限劳动合同”并没有予以否定，相反的得到了一定程度上的支持。因为第九条规定指向的情形是单一且明确的，而且本条规定将原本的法律拟制改变为劳动者的一项请求权。（详细论述见下文）

而从这一层面来分析，司法解释似乎又没有完全支持肯定的立场，与第一个问题所给出的分析结论有一定矛盾。故而，在这一层面上需要最高院进一步给出明确的结论，建议后续通过司法实践予以检验。

第三，《劳动争议司法解释（二）》第十一条第二款规定排除了《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第二款规定的适用。

法律拟制与劳动者的请求权两者是矛盾对立关系。

“视为”一词，带有法律主观的色彩，直接定性某件事、某个时间、某个结果或替双方当事人决定，使之成为确定的状态，即当双方有争议时替双方决定该怎么做，又称为法律拟制。说得通俗点，法律不需要双方当事人做什么，法律已经替双方决定好了，法律后果已经明确了。

“请求”则是法律赋予当事人的一项权利，需要通过一定的方式予以实现。法律有明确规定的，从其规定；法律没有明确规定的，双方可以约定。这就意味着，若有明确规定必须以特定方式提出的，那么权利人应当通过该等方式予以提出，否则不产生相应的法律效果。说得通俗点，法律需要当事人去做什么，否则就会丧失相应的权利，承担不利的法律后果。

故而，在逻辑关系上两者不能相互存在。因为倘若主张《劳动争议司法解释（二）》第十一条第二款并未排除《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第二款规定法律拟制的情况下，法律要求劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的请求权没有任何意义。因为在视为双方之间存在无固定期限劳动合同的情况下，劳动者无需再行通过申请劳动仲裁的方式予以主张。这就意味着《劳动争议司法解释（二）》第十一条第二款规定排除了《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第二款规定关于法律拟制的适用。

因为，若依据《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第二款的规定，劳动者无需向劳动仲裁委申请仲裁请求与用人单位签订无固定期限劳动合同。在满足该款规定的情况下，法律已视为双方签订了无固定期限劳动合同。倘若劳动者主张未签订书面劳动合同请求用人单位支付未签劳动合同的二倍工资差额，此等情况下，法院不予支持。在过往的司法实践中，对劳动者的此项主张一般不予支持，理由便在于。

相反的，若依据《劳动争议司法解释（二）》第十一条第二款的规定，劳动者认为需要与用人单位签订书面劳动合同明确双方权利义务的，需要通过劳动仲裁的方式得以实现。而该条规定排除了《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第二款的法律拟制，此时倘若双方之间未签订书面劳动合同的，那么劳动者可以请求用人单位支付未签劳动合同的二倍工资差额。

由此可见，两款规定的法律后果并不相同，所以两者之间是排除关系。因此，用人单位要注意上述法律风险，避免产生不必要的纠纷。

声明：本公众号所刊登的文章仅代表本人发表文章时的观点，不视为出具的正式法律意见或建议。鉴于劳动争议、各类纠纷案件性质特殊，每个地方有各自规则，建议具体问题咨询律师，谨慎引用。如您有意就相关问题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系。

零言法语

作者：王之焰，律师

上海国狮律师事务所

法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职，从事审判工作六年以上，司法实践经验十年以上，知乎法律话题下优秀答主。

具有深厚的法律理论功底、实务操作经验，在上海市律协发表过多篇专业文章，多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.

团队专业致力于争议解决、劳动争议，常年法律顾问、公司架构规划、公司治理、公司合规、刑事风控以及执行清收。

手机：18116324203

电子邮箱：starylight_cn@163.com

个人微信号：starylawyer

律所地址：上海市黄浦区中山南路28号久事大厦23楼