行贿犯罪中“谋取不正当利益”的要素化和区分化认定

“谋取不正当利益”是行贿犯罪主观核心要件之一，该要件的设置本质上是宽宥行贿人、重惩受贿人趋利性立法和司法的体现，会对行受贿犯罪的并重惩治造成一定影响。尽管刑法修正案（九）和刑法修正案（十二）基本完成“重受贿轻行贿”的处罚结构向“行贿与受贿并重惩治”的过渡，但这种在以刑罚为主层面的并重惩治改革对行贿罪的治理仍未脱离重受贿轻行贿的本质影响。基于加大行贿犯罪打击力度的刑事政策考量，最高人民法院、最高人民检察院曾二次扩大“谋取不正当利益”的解释范围。但当下关于“谋取不正当利益”的解释在刑法理论和刑事实践的内外部仍存在诸多争议，对其认定至今仍未有清晰明确的标准，且以往争论忽视了对非国家工作人员与国家工作人员行贿的区分。因此，为了进一步深入贯彻党的十九大关于受贿行贿一起查的重要决策部署，认真落实《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，有必要重新厘定“谋取不正当利益”的标准，真正实现对行贿罪的从严惩治。

“谋取不正当利益”的司法认定发展

　　“谋取非法利益”作为“谋取不正当利益”的前身被首次规定在1985年“两高”印发的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第二条中，在此之前1979年刑法并未规定行贿犯罪的目的要件。1988年全国人大常委会公布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条首次明确将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，并延续在1997年刑法规定的行贿犯罪中正式确立。

　　1999年“两高”在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）第二条中规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，这也是司法机关第一次确立“谋取不正当利益”的解释标准。后囿于惩治商业贿赂犯罪的需要，2008年“两高”在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条中规定，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件；在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。之后为了进一步打击日益猖獗的行贿犯罪，2012年“两高”印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条再次对“谋取不正当利益”作了扩张解释，“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件；违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

“谋取不正当利益”要件的认定争议

　　从1999年的《通知》到2008年的《意见》再到2012年的《解释》，“谋取不正当利益”要件的语义范围和适用范围不断扩张，但囿于法律用语的抽象性和可解释性，“谋取不正当利益”的司法解释标准在司法实践适用和刑事理论上引起较多争议，可主要归纳为以下三种观点：一是取消论；二是取代论；三是解释论。

　　取消论主张取消行贿犯罪中“谋取不正当利益”的要件设置，其认为当下有关“谋取不正当利益”要件认定的诸多解释观点都不能将其限定在合理范围内，无法为实践个案提供准确依据，并建议通过完善维权途径、刑法但书条款积极适用、推行行贿人“黑名单”制度等方面消除该要件取消带来的不利影响。取消论在“谋取不正当利益”要件的处置上虽然完美契合受贿行贿一起查的刑事政策要求，但方式过于极端，不仅会增加行贿犯罪个案办理的难度和所需资源，而且会不当扩大行贿犯罪的处罚范围，即便有刑法第十三条但书条款的限制，但这不过是从“谋取不正当利益”要件认定转入“情节显著轻微危害不大”的实践认定，进一步加大了行贿犯罪的认定难度。另外，囿于中国传统人情文化以及现实索贿现象的存在，不可能也没必要将正常人情往来、被动行贿行为纳入刑事追诉考量。因此，取消论的相关主张在理论层面具有一定合理性，但无法满足行贿犯罪办案的实际需要。

　　取代论基于行贿行为本质是对国家工作人员职务廉洁性的侵犯，认为应以“谋取利益”或“影响国家工作人员职务行为”取代“谋取不正当利益”，但该主张忽视了利益性质对行贿犯罪成立与否的深刻影响，也基本继承了取消论的难以解决的问题，如在督促受贿人积极正常履职和要求受贿人违规履职的两种行贿类型中，两者都是“谋取利益”或“影响国家工作人员职务行为”，但在法理上很难将前种情形做入罪处理。另外，取代论的观点未考量刑法内部体系性统一的要求，其仅着眼于对国家工作人员的行贿行为，忽略对非国家工作人员行贿行为的区分认定，囿于某些商业习惯（如满足特定要求的回扣）被前置法明确允许存在，如果将取代论观点应用于归属“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节中的行贿犯罪，会引发更多司法实践问题，甚至造成不同部门法间的法秩序冲突。因此，取代论不能成为行贿犯罪“谋取不正当利益”认定的有力观点。

　　解释论主张维持行贿犯罪中“谋取不正当利益”的表述，通过对“不正当利益”的相关学理解读来细化“谋取不正当利益”的认定标准。对于何为不正当利益，主要有以下五种学说：一是“非法利益说”，即违反法律、法规和政策所取得的利益；二是“手段不正当说”，认为行贿人以不正当的行贿手段所取得的利益均为不正当利益；三是“非法利益加不确定利益说”，认为不正当利益“包括非法利益和不确定的合法利益”，后者指“行贿人谋取的利益虽然合法，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态”，如果通过行贿谋取该利益的，属于谋取不正当利益；四是“不应得利益说”，即行贿人依法不应得到的利益；五是“无限制说”，认为谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于谋取不正当利益。其中，“非法利益说”限缩了“不正当利益”的范围，与最新《解释》的要求不相符。“不应得利益说”与“不正当利益”都需要进行规范评价，无法为“谋取不正当利益”提供具体认定标准。“无限制说”和“手段不正当说”其实就是取消论在解释论层面的体现，无法解决取消论面临的问题。“非法利益加不确定利益说”在形式上符合《解释》的相关规定，“非法利益”对应《解释》的前款范围，“不确定利益”则对应后款的谋取竞争优势，但该说很难妥善解决司法实践中在个人已有绝对竞争优势情况下或者用以谋求加塞民事执行类型的行贿行为是否入罪的问题，也无法为未有请托事项的单纯权力围猎行为提供恰当的评价。

“谋取不正当利益”的要素化和区分化认定

　　长期以来刑事理论和实务界对“谋取不正当利益”要件的认定局限于整体分析，忽略对谋取手段行为的分析，也未能充分考量“贪污贿赂罪”和“破坏社会主义市场经济秩序罪”中“谋取不正当利益”认定的内在差异。“谋取不正当利益”的要素化认定就是要打破整体思维模式，将“谋取不正当利益”分为利益目的和谋取手段两个要素，进而从利益目的要素和谋取手段要素来进行“谋取不正当利益”的综合认定，具体可分为以下三步：

　　第一步需要判断行贿人是否具有明显利益目的，如果行为人不具有明显利益目的，单纯向国家工作人员输送财物，可定性为对权力的前期围猎和腐蚀，其暗含未来“谋取不正当利益”的可能性，如果达到一定输送次数标准，宜认定为“谋取不正当利益”。如果行为人有明显利益目的则进入第二步判断。值得注意的是，对于索贿而言，无论是请托过程中索贿还是直接索贿，当事人均具有利益目的。

　　第二步需要判断行贿人的利益目的是非法还是合法，如果是非法利益目的可直接依据《解释》前款情形认定为“谋取不正当利益”，无须进入后续判断；如果是合法利益目的，则要看利益是确定的还是非确定（利益获取时间、数量、质量等核心内容待确认）的，如果利益是非确定的，则可依据《解释》的谋取竞争优势条款予以认定“谋取不正当利益”，例如行为人为了尽快拿到强制执行款项而向执行法官输送财物以请托将自己的案件执行提前，符合非确定的利益标准，宜认定为“谋取不正当利益”，相比较不确定利益说此认定范围更广，更符合行贿罪治理的实际需要。如果利益是确定的，则需要进入第三步判断。

　　第三步需要在利益目的是合法的且利益是确定的情况下衡量谋取手段要素的主动性和必要性，如果谋取手段是被动的（被索贿），则不宜认定为“谋取不正当利益”；在谋取手段是主动的情况下，需要考量合法且确定的利益是否必须通过行贿手段才能获取，如果有明显其他合规途径能够完成，考虑到行贿对国家工作人员廉洁性的腐蚀，宜认定为“谋取不正当利益”，当然为了保证刑法的谦抑性和预告性，这需要设定次数或前置处罚标准才能认定，如为结算工程款而向国家工作人员行贿，行为人明显有通过诉讼来讨要工程款的正当途径，如果多次或被处罚后仍通过行贿手段来谋取其合法且确定的利益，宜认定为“谋取不正当利益”；如果行为人对合法且确定的利益只能通过行贿手段获得，则不宜认定为“谋取不正当利益”，如在单位本应该得到的正式编制资格，被无故拖延认定，行为人通过行贿手段主动谋取确定资格，不宜认定为符合“谋取不正当利益”。

　　“谋取不正当利益”的区分化认定就是要从本质上把握对非国家工作人员和国家工作人员行贿犯罪的区别，前者侵犯的是秩序法益，后者侵犯的是职务的廉洁性，两者在性质、危害性方面均有较大差异。对非国家工作人员行贿犯罪中“谋取不正当利益”的认定，绝不能简单按照前述对国家工作人员行贿犯罪制定的要素化标准进行三步检验，要牢牢把握住“谋取不正当利益”的实际表现对经济秩序的实质侵害，特别要重视商业习惯对“谋取不正当利益”的影响，避免因经济纠纷将刑事追诉当作斗争手段。如前置法在部分情况下允许回扣的存在，就不宜认定为“谋取不正当利益”。另外，囿于刑法对非国家工作人员并无廉洁性的强制要求，“谋取不正当利益”必须是通过受贿人违规履职而实现。