司法文件《委托鉴定规定》（一）详细解读

本文作者：潘华明 文章来源：法徒

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以下内容节选自“法〔2020〕202号”《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》

“为进一步规范民事诉讼中委托鉴定工作，促进司法公正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律、司法解释的规定，结合人民法院工作实际，制定本规定。

一、对鉴定事项的审查

1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：

（1）通过生活常识、经验法则可以推定的事实；

（2）与待证事实无关联的问题；

（3）对证明待证事实无意义的问题；

（4）应当由当事人举证的非专门性问题；

（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；

（6）对当事人责任划分的认定；

（7）法律适用问题；

（8）测谎；

（9）其他不适宜委托鉴定的情形。”

【相关条文】

民事诉讼法

第七十六条　当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定

一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

民事诉讼法解释

第一百二十一条 当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。

人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。

符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。

证据规定

第三十条 人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。

以下正文：

今天我们来继续聊一点关于证据的话题。

民事诉讼证据当中有一类证据，大家经常会使用，而且一旦使用往往很难被推翻，很多同志对这类证据是既爱又恨。爱的是，它具有很强的权威性，绝大多数法官对于这类证据的采用比例极高，很难被推翻；恨的是，这类证据制作十分繁琐，周期很长、费用很高，对于相关的基础性材料的收集标准和要求非常严格。

那这类证据究竟是什么证据呢？它就是鉴定意见。

之前曾经和大家着重介绍过鉴定意见。在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）确定8种法定证据类型而言，鉴定意见专指由人民法院委托有资质的鉴定人对案件审理过程当中涉及到的专门性问题的案件事实，通过科学技术手段、特殊的检验设备，根据现有鉴定材料，遵循一定的科学原理方法和标准，由鉴定人员作出的专门的具有确定性结论的书面报告。

我们之前在讲述《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第30条的时候，就提到了当前司法鉴定的乱象，其中最主要的一个问题就是司法鉴定启动的随意性。其次，还涉及法官对鉴定意见作出的监督有着普遍弱化的不良倾向；法官对鉴定意见很难有实质性的认证方法和检验其正确性的手段等。最后，鉴定机构本身的人员素质、鉴定意见作出的规范性和权威性也有参差不齐的情况。

在2019年《证据规定》修订过程中，最高法院专门就人民法院对鉴定的启动和对鉴定意见的认定，以及对鉴定人的管理作了全面的规范，涉及到鉴定和专家辅助人的条文，几乎占了《证据规定》1/4的篇幅，共19个条文。所以说，最高法院对于人民法院以鉴定方式查明案件所涉专门性问题的审理投注了非常大的精力。

为进一步贯彻落实修订的《证据规定》对司法鉴定这种事实查明方式的规范和要求，最高法院行装局在近日颁布了“法〔2020〕202号”《最高法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（以下简称《委托鉴定规定》），该规定从文号来讲仅是一个关于工作机制方面的规范性意见，并不是司法解释。因为如果是司法解释，其文号应该是“法释”。但非常有意思的是《委托鉴定规定》却又是最高法院审判委员会审议通过的文件。

问题1：既然是最高法院审委会审议通过的文件，为什么不列入司法解释呢？

可能主要是涉及文件本身的内容。该文件主要涉及到民事诉讼中人民法院委托鉴定工作，并不是直接面向诉讼主体。也就是文件不是直接用来拘束当事人的诉讼权利，而是用以进一步规范人民法院和鉴定人之间的关系。而鉴定人是什么地位？在诉讼中鉴定人是法官的助手，所以，既然是调整法官和法官助手的规范性意见，所以属于工作机制建设方面的内容。

虽然，《委托鉴定规定》并非司法解释，但由于它的起草和通过规格很高，事实上也是民事诉讼法中调整委托法院和受托鉴定机构关系的准则规范，本质上对民事诉讼所涉鉴定问题有着实质性的制约。所以，该文件作为民事诉讼法所涉司法鉴定制度的重要配套规范，有着很大的研究与讨论价值。

《委托鉴定规定》一共分6个部分，第1部分就是对鉴定事项的审查。关于鉴定事项的审查问题，首先，就是对于某个事实是不是属于必须要启动司法鉴定这种查明方式，需要进行实质性审查。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第121条就有着比较原则性的规定。其中，该条第1款就人民法院对当事人提出的司法鉴定申请，明确了要进行实质性的审查。

问题2：根据《民事诉讼法解释》第121条的规定，究竟应该从哪几个方面对鉴定的启动进行实质性审查呢？

一是申请鉴定的事项与待证事实的关系；二是申请鉴定的事项待证事实的证明方法。人民法院需要对这两个方面要进行实质性审查，一旦申请鉴定的事项与待证事实在关系上没有可采信的内容，或者完全不需要通过鉴定的方法来查明相关的案件事实，均是会被认为没有必要启动鉴定。

但是，司法解释并没有具体规定哪些属于申请鉴定的事项与待证事实无关联，哪些属于申请鉴定的事项与待证事实无意义。这些具体问题，在《委托鉴定规定》中作了细化。

问题3：《委托鉴定规定》对于拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题作了哪些方面的审查要求？

根据该规定第1条的具体内容，人民法院对于鉴定的启动至少需要从以下8个方面进行对照审查：

（一）通过生活常识、经验法则可以推定的事实

可以推定的事实一般来讲属于免证事实的范畴。《证据规定》第10条明确规定了两种推定的事实属于免证事实：

一是根据法律规定推定的事实

比如说公司法明确营利性法人必须有财务账册，对此，会计法也有相关规定，在个案中，某股份有限公司就需要对公司账簿有专门的记载和保管，这个事实根据法律规定就能直接推导而出，不需要另行证明。

二是根据已知的事实和日常生活经验法则可以推定出的事实

譬如，某高空抛物事件，受害人在经过某大楼时被一个飞来的酒瓶子砸伤了脑袋，而大楼附近没有其他的高层建筑。那根据已知事实和一般的生活经验法则，就可以推导出受害人受伤时所经过的这栋大楼当中存在着加害人的事实。但该事实还不够精确，如果该栋大楼的一户居民提出，该户夫妻两个在该时间段内都在远离居住地的单位正常上班，家中无人。有24小时不间断地监控探头所录影像以及单位证明为证。此时，根据生活经验法则就可以推定这个酒瓶子不可能是由该户人家所抛出。

（二）与待证事实无关联的问题

比如，买卖合同纠纷中买受人提出质量异议，并要求司法鉴定。其申请鉴定想要证明的事实为供货方所供货物存在质量问题，但其具体的申请事项却是将新近采购的一批产品鉴定是否存在质量问题。

此时，就需要审查这批新进货物与纠纷所争议的货物是否为系同一批货物，如果不是，则申请鉴定的具体事项与其想要通过鉴定所证明的案件事实就没有直接的关联性。那该当事人的该项鉴定申请，就没有办法依法合规地启动。

（三）对证明待证事实无意义的问题

再比如，仍是就产品质量问题进行鉴定的申请，由于双方当事人对于产品的质量标准，譬如某羊毛制品，双方只约定了具体的花纹、密度、厚度及柔软程度等，对于原材料产地并没有约定，从合同价格上面也无法得出对此有口头约定。

但是，买受人提出一定要鉴定该羊毛制品的原材料生产产地，究竟是国产的还是澳洲产的。这种情况下，当事人申请就羊毛产品原料产地的鉴定，这跟其所提的产品质量的问题之间没有证明的意义。因为对于羊毛原材料的产地双方并没有作出约定，并不能以此作为判定产品质量是否合乎约定的根据。

当然，如果有证据证明对羊毛原材料产地有约定的，另当别论，但作为司法鉴定的启动，仍需要以该另当别论的问题作为前置条件，前置条件满足了，则鉴定才有启动的意义。

（四）应当由当事人举证的非专门性问题

此类事实由案件审理的法官根据现有的证据，通过自由心证，完全可以形成心证结论并得出相关案件的事实。在这种情况下，当然不需要借助鉴定机构之手对相关案件事实进行认定。

鉴定人制度的设立仅是为了帮助法官解决其通过自由心证无法作出判断的专门性问题而存在的，鉴定人在诉讼当中的地位只能是法官认定专门性问题的助手，也只有当法官对某项案件事实的认定发生了认知能力上的障碍，一般而言是存在着专业鸿沟，没有相应的知识背景。

2019年《证据规定》第30条为什么明确规定了启动司法鉴定这种特殊的案件事实查明的方式，只能是在法官认为相关的待证事实存在自己无法作出科学认定的专门性问题时才有启动的必要，才有向当事人进行释明的需要。

所以，《委托鉴定规定》针对《证据规定》第30条作了专门的配套设定，明确应当由当事人举证的非专门性问题，不能作为鉴定的事项，这个规定非常契合我国民事诉讼法设置鉴定制度的根本目的。

（五）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实

该类事实与应当由当事人举证的非专门性问题比较接近。一般来讲，只有在《民事诉讼法解释》第96条第1款规定的情形下，人民法院才主动调查核实相关的事实，除此之外绝大多数证据都应当是由当事人提供证据或者证据线索。如果当事人无法调取，则可以申请人民法院调取。

所以，从这个意义上讲，通过人民法院调查、勘验查明案件事实的方法本质上也属于应当由当事人举证的非专门性问题，因为需要由对相关待证事实负有举证责任的当事人一方申请人民法院进行调查和勘验。

当然，作为案件的基本事实的认定主体，法官在对案件基本事实有查明需求，且具有一定证据材料或者线索情况下，当然也可以采取主动调查核实的方法，对当事人所举证据及所要证明的案件事实进行调查核实。民事诉讼法在事实调查方面，赋予了法官极大的职权。

为什么？因为法官当然以查明案件事实为天职，不能仅仅是因为当事人的举证能力不足，就直接根据消极意义上的举证责任来推定负有举证责任一方的当事人直接的败诉后果，仍需要作一个相应的举证释明，需要引导当事人进行积极举证，需要对一些关键事实的证据线索进行调查核实，由此来确保当事人的实体权益的受到法律的妥善保护。

（六）对当事人责任划分的认定

这个问题提得就比较尖锐了。在一些特定的案件中，特别是人身损害赔偿案件中，一些法官为了避免案件被二审、再审发回改判，或者担心当事人把不满的情绪发泄到自己头上，就需要有一些主体来分担对相关关键问题作出认定的压力。在这种需求的推动下，一些法官就会有意识地引导当事人启动对侵权责任的认定提出鉴定申请。我将这种鉴定需求称之为“压力分担型”。

当然，在很多侵权责任的责任划分与因果关系的认定密不可分，而侵权行为与侵权后果之间的因果关系恰恰可能涉及“对当事人责任划分的认定”之列。比如说，医疗损害当中对于医疗行为是否存在过错，以及如果医疗行为存在过错，则该行为与损害后果之间有无因果关系的认定。其中所涉及到的问题就非常专业，确实是需要通过鉴定来确定过错问题及行为与损害后果的的因果关系、原因力大小等问题，甚至有时还涉及到参与度问题。这些问题，基本都对责任划分有着直接的影响。

另外，在一类常见的民事案件如道路交通事故责任纠纷中，对于事故责任的认定也比较专业，虽然法官通过系统学习也能够掌握认定的规则，但一般来讲，对该问题的认定有行政认定前置的问题，首先应当是公安交巡警部门对道路交通事故参与各方的各自事故的行政责任作一个划分，这儿责任认定本质上也是专门性意见。但是，在行政责任未作认定的情况下，如果不涉及特别专业的认定问题，审理案件的法官也可以通过现有证据和《道路交通安全法》第76条所确定的举证分配，对交通事故参与各方的民事责任直接作出认定与划分。

（七）法律适用问题

显然，法律适用问题当然属于法官审理的问题的事。如果这个问题还要求由鉴定机构审查并给出参考意见，那“审理者裁判”就完全失去了意义，绝对不能允许。譬如在涉外案件中，往往就涉及到外国法的查明和选择适用的问题，这些问题也非常专业，但仍属于法官直接行使裁判权的范畴，不属于常规意义上可以委托鉴定人给出具体建议的案件事实问题。

（八）测谎

关于测谎，我在新书《民事诉讼证据新规实战指南——规则综述与经验提炼》【链接“实战派：民事诉讼证据新规实战指南”】中有过专门的论述。首先，由于我国采用严格的证据类型的法定主义，因此，测谎报告究竟是属于怎样的一种证据类型，就需要我们去研究。

显然，目前而言，测谎报告并不能很顺利地归入到《民事诉讼法》第63条第1款规定的8种法定证据类型之中。一是无论是司法解释和司法实务，对该类证据究竟属于何种证据类型并未有明确；二是测谎报告只能证明或者说只能表明在一定概率范围内被测谎人所作陈述是否诚恳的状态，并不能直接用来证明案件事实。

当然，或许有人会说测谎报告可以归入书证，且属于一份间接证据。但是，由于证明被测谎人所作陈述是否真诚的状态本身，跟案件事实并没有关系；即便有关，被测谎人系在大概率为真诚状态下所作陈述的内容亦不能直接确定为客观真实。因为，被测谎人亦可能基于自身的错误认知，即便其并未说谎，但所作陈述亦不符合客观事实，而这种错误认知往往系由于立场的不中立导致的。正是如此，当事人的陈述、与一方当事人有利害关系的证人证言是法定的不能作为单独认定案件事实根据的。

如果被测谎人是证人，由于证人证言可以单独作为认定案件事实的根据，由此，根据证人所作证言的状态所作的测谎报告能不能作为认定案件事实的根据使用呢？这个问题需要将测谎与司法鉴定这种法定的查明案件所涉专门性问题的调查方式作比较，值得进一步讨论。

测谎目前主要还是一种心理学实验，具体的设计主要是根据被测谎人的情况，设置一些问题，并根据被测谎人回答问题时的脑电波、心率、血流量、身体的微量元素分泌等生理反应来观测相关数据是否在一个安全的频段范围，并由此判断被测谎人是否“说谎”，形成测谎报告。

由于测谎报告存在着一个很大的缺陷，导致其在本质上无法作为鉴定意见来对待。

什么缺陷呢？就是测谎的数据及实验标准问题。因为测谎受实验条件、测谎人员经验、策划的流程设计以及被测谎人的心理素质等各方面不确定因素的影响很大，测谎结果的可重复性、可核检性没有办法保证。甚至在世界测谎技术比较完备的各发达国家，对测谎技术亦不具备一个举世公认或者行业公认的标准，对被测谎人情况、测谎过程设计、问题拟定、参数解读等条件未有统一的、权威的、可供事后复核的测验方式。

所以，测谎结论暂时还没有办法成为一个单独的、稳定的，可以直接作为认定案件事实根据的科学结论被看待。一般而言，世界各主要国家会将其运用到重大刑事案件的侦查之中，辅助案件的侦破。

是不是测谎对于案件事实的认定就完全没有意义？

并不是说《委托鉴定规定》将测谎排除在司法鉴定之外，就说明测谎报告完全没有意义了。测谎对于判断审查当事人或是证人提供的言词类证据还是有非常重大的参考价值的，但是，并不能通过人民法院主动启动或是当事人一方申请司法鉴定的方式来获取。

如果是双方当事人基于意思表示一致，都愿意通过测谎的方式对自己的陈述是否“说谎”形成书面报告供法官参考，而法官通过本案的其他证据并不能对案件的基本事实得出清晰的结论，必需结合当事人的陈述作出综合的认定结论。

此时，基于当事人的权利处分，当然可以在当事人达成一致的情况下对其各自所作陈述的心理活动状态进行评估，并据此判断当事人各自所作的当事人的陈述是否真诚。

但是，应当明确：因双方当事人共同委托测谎并得出的测谎报告本身并不能被认作为鉴定意见，故鉴定意见的认证规则亦不得适用（推定为真，除非有确凿证据推翻或是有证据表明鉴定违法），而是一份当事人均予认可的书面报告，可以列入私文书的范畴。而且，当事人及法官均不能将测谎作为常规的查明案件事实的手段，事实上，案件事实不得不基于当事人的陈述作出最终判定的情况本身也极其罕见。

（九）其他不适宜委托鉴定的情形

留了个口袋。

问题4：《委托鉴定规定》对于拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题的判断应当由谁来作出？

目前，根据人民法院内部的鉴定审查流程，涉及到司法鉴定管理问题的有两个机构，一是案件的审判组织，包括独任审判员或是合议庭、审判委员会；二是专司鉴定手续和鉴定人管理事宜的人民法院内设组织。

其中，对于具体案件有待查明事实中是否存在需要通过司法鉴定方能查明的专门性问题，属于审判权的范畴，当然应当由负责具体案件审理的审判组织经过审理确定。

但是，作为法院内设的专司鉴定手续和鉴定人管理事宜的内设组织，对于审判组织移送的司法鉴定委托项目亦有一定的形式审查职责。对于形式上显而易见的不得委托司法鉴定的事项，如对当事人责任划分的认定、法律适用、测谎等问题，就可以及时提示案件的审判组织，相关委托司法鉴定的事项不属于 “查明案件事实的专门性问题”，根据《委托鉴定规定》，人民法院不予委托鉴定。

（未完待续）