沈伟 张焱：普惠金融视阈下的金融科技监管悖论及其克服进路 | 比较法研究202005

【作者】 沈伟（上海交通大学法学院教授，英国伦敦政治经济学院法学博士）；张焱(上海交通大学法学院博士生)

【来源】北大法宝法学期刊库《比较法研究》2020年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：金融科技为改善金融包容和遏制金融排斥、满足多元化投融资需求提供了技术基础。金融科技是新技术驱动和监管升级对传统金融造成挤压而催生的金融服务业态。金融科技借助技术安排可以为公众利益重塑金融业，促进普惠金融和金融民主化，实现财富公平分配。相比之下，以互联网金融为代表的金融科技与区域产业对接，为行业和实体经济提供资金支持。但是，金融科技面临着有效监管和普惠金融之间的悖论，既要鼓励普惠金融，实现包容性金融，又要克服金融风险，防止监管失灵。从控制金融风险的视角看，有效利用科技，完善监管工具，优化监管路径为克服这种悖论提供了一定的可行性和现实性。

关键词：金融科技；普惠金融；监管失灵；金融风险；监管工具

一

金融科技的中国实践和发展动因

金融稳定理事会（FSB）于2016年初对金融科技（FinTech）的定义是，以技术手段带来包括新的业务模式、应用或产品的金融创新。金融科技的本质是金融，是交易各方的跨期价值交换，即信用交换在应用和发展过程中遵循金融市场运行的基本规律。

（一）金融科技在中国的实践

中国的金融科技发展速度、复杂性及规模等方面在世界居于领先地位。我国金融科技的主要参与者是互联网银行、金融科技企业、商业银行和非银行金融机构。金融科技根据金融功能和技术两个核心要素可以分为以下四类：第一类是包括互联网支付和移动支付在内的第三方支付；第二类是网络融资，主要包括P2P平台借贷和众筹模式；第三类是数字货币；第四类是使用大数据识别和监管金融风险。与互联网金融相比，金融科技中最具有潜力的技术成分是分布式记账的区块链。

1.科技公司通过技术进入传统金融业务

金融创新颠覆了金融领域原有的生产方式、消费方式和产业结构，特别是零售业务，从支付延伸到存贷款、财富管理，传统银行的资金中介、信息中介甚至信用中介职能面临冲击。随着社会发展从消费互联网向产业互联网的深入，金融科技也在重新定义公司金融和资产管理。

目前，金融科技对传统金融和银行业务带来最大冲击的是支付结算、金融理财和代销金融理财产品等中间业务。金融科技公司也从支付领域逐步向资产管理、借贷等业务领域渗透。京东白条是互联网金融向金融信用资产领域迈进的标志，直接冲击传统银行的信用卡业务。

2.科技公司与金融机构合作

银行和金融科技公司的合作包括资本和业务两个层面。就资本层面，传统金融机构通过投资、孵化等方式参与金融科技初创企业的设立和发展。一些金融机构直接投资金融科技创投企业，介入金融科技领域。就业务层面，传统金融机构通过收购、合资或战略合作等方式进行业务融合。花旗银行旗下的花旗风投投资了大量的初创企业。以阿里巴巴为例，阿里巴巴和中国建设银行在支付宝、线上开卡、互认互扫等方面进行战略合作。银行和金融科技公司属性相互渗透，二者在合作过程中职责混杂。用户数量快速增长，金融风险传递速度提高。蚂蚁金服、京东金融、百度金融等业务涵盖了支付、征信、资管、银行、保险、基金、证券等多个板块。苏宁金融将金融科技用于图像认证支付、离线支付、商户授信、远程开户等项目。金融科技公司的单一业务向多元业务转变，形成综合金融业务，突破了传统金融分业经营的格局。蚂蚁合作的金融机构超过2000家，其中100多家银行、90多家保险公司和170家资管机构。五大国有银行都成立了金融科技子公司，将平台系统、产品与服务对外进行科技输出。

（二）金融科技对传统金融的补充和发展

在服务实体经济和促进金融发展层面，金融科技通过解决信息不对称问题，促进了经济共享化和金融民主化。

1.金融科技推动金融信息透明化

金融发展的最大难题在于信息不对称，交易完成前可能发生逆向选择，交易后则可能引发道德风险。金融业的第一次“脱媒”主要是推动金融活动市场化，金融中介从资本市场“脱媒”。以互联网金融为代表的金融科技推动金融“二次脱媒”，以解决金融服务广泛性和普惠性的结构性匹配问题和交易成本和信息对称性的金融效率问题。

金融科技的发展提供了技术支持，解决了信息不对称和风险管理问题。新技术捕捉和处理大量的实时数据的能力，正在改善金融体系中多领域的价格发现机制，如借款人和贷款人之间的信贷缺口；客户历史信息在一定程度上变得更加透明；通过竞争和弹性改善借款人的行为。

2.金融科技促进了经济共享化

经济共享化意味着打破行业垄断。反垄断的目的是保证资源高效配置。产权改革、经济自由化、规制改革是垄断性行业改革的主要途径。中国的市场化改革具有二元化特征，过度管制和管制缺位、产业垄断和无序竞争并存。政策的演进过程是从高度规制到低度规制。现有的监管结构往往无法辨别共享经济交易类型的实质，反而阻碍创新。

3.金融科技推动了金融民主化

金融科技改变了银行业态“中心化”的根本特质，能够更好地服务于实体经济、民生和就业。

现代资本市场与传统金融不同。传统金融向后看，信用评级根据资产数目和交易历史，是富人的特权；现代金融向前看，信用评估依据现在和未来的还款能力。资本市场和互联网融资平台分别代表精英金融和普惠金融。互联网金融被称为是“金融民主化”的先驱，传统金融机构发展农村金融业务有三大障碍：高运营成本、高信贷风险以及市场机制扭曲。传统金融机构在农村地区普遍采取“揽储为主，谨慎放贷”的经营策略，形成“抽水机”效应：农村地区的储蓄资源难以在本地形成信贷投放，反而向城市流动，加剧了城乡金融资源的不均衡。金融科技可以利用灵活的市场定价和产品创新保证农村金融业务在商业层面的可持续性，借助大数据、云计算和微贷技术，利用移动终端和大数据分析支持金融决策，通过降低获客成本和帮助风险控制，降低金融服务成本，解决小微企业融资难题。

二

金融科技对传统金融监管的挑战

金融科技的发展和应用带来了新的风险，也对传统监管模式造成冲击，主要是其对监管俘获的瓦解作用，对宏观审慎原则形成压力，对我国现有金融分业监管的挑战，和对金融消费者保护提出的更高要求。

（一）金融科技对监管俘获的瓦解作用

监管俘获理论认为，监管者作为理性经济体，出于自身利益，会在监管的过程中被贿赂收买或屈服于利益集团的政治压力，使得监管效果偏离公共利益最大化目标。监管机构成立之初具有较强的独立性和专业性，但是，监管机构可能会沦为被监管者谋利的工具，即被“俘获”。政府规制的动因并非完全为了纠正市场失灵，规制也是利益集团寻求利益保护的一种手段和程序。政府的管制行为可能形成垄断者，而后者又利用垄断力量和“寻租投资”影响政府，左右政府决策。

在我国，金融科技的服务对象主要是消费金融。按照中国人民银行《中国区域金融运行报告(2018)》的定义，广义上消费金融“既包括传统商业银行向消费者发放的住房按揭贷款、汽车贷款、信用卡和其他贷款等，以及持牌消费金融公司向消费者提供的家装贷、购物分期等，也包括新兴的互联网消费金融，其往往基于网上购物等消费场景，为消费者提供线上购物分期服务”。以下表1总结了我国近年来金融科技服务消费金融的主要政策。

金融市场是一个复杂系统（complex system），由数百万独立的经济行动者组成，每个行动者都会对价格走势和其他信息以及竞争者的行为作出实时的反应，是自适应的。如果要管理一个复杂的自适应系统，必须接受其自发和紧急行为所固有的不确定性和模糊性，并接受市场不为特定的目的或政策目标服务的现实。

复杂的自适应系统也有其他的属性，例如独立的参与者在系统中的自组织模式。初始条件的微小变化可能会产生大的无秩序的变化。复杂的适应性系统具有交互适应的特征，具有有限理性的不同行动者相互作用，随着经验的积累，以不同的方式更改自己的策略。政府干预的合法作用仅限于强化市场，而不是取代市场。金融科技的发展加剧了金融市场的系统复杂性，打破了固有的垄断机构和系统，对监管当局与利益集团之间可能形成的监管俘获形成瓦解之势。

（二）金融科技对宏观审慎原则形成压力

宏观审慎是防范系统性金融风险的金融监管理念和原则，即采取自上而下的监管模式，防止金融系统对经济体系的负外部溢出。宏观审慎政策可以降低金融系统顺周期性、抑制房地产市场、信贷市场风险和泡沫。政策框架主要包括对银行资本流动性、拨备和杠杆率要求，信用评级、会计标准制定、对系统重要性机构的特别要求和影子银行的监管等内容。事实上，对于宏观审慎监管的理论和实践研究尚不完备，这一金融危机后诞生的监管原则，还处于软法状态，缺少实践检验和理论验证。

（三）金融科技对我国金融分业监管构成挑战

金融机构为了规避监管、躲避管制产生金融创新的激励。传统的分业监管模式造成了金融创新脱离实体、监管套利严重、嵌套链条过长、金融杠杆高企等一系列市场乱象。受监管套利的利益驱动，金融机构之间的传导性、交叉性、关联性大增，出现银银、银证、银信、银基、证信、证基等多层嵌套模式，结构日益复杂，交易链条越来越长，且信息披露程度低、业务情况不透明。这对我国现行的一行两会的分业监管架构形成挑战。

（四）金融科技需配合更强的金融消费者保护

2016年12月中国人民银行印发的《金融消费者权益保护实施办法》对金融消费者的定义是，购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。保护金融消费者具有重要意义。

一是金融机构与金融消费者之间信息不对称。金融服务的供需双方之间存在严重的信息不对称，引发委托代理问题或道德风险。金融产品与服务日益呈现多样化、复杂化、混业化的特点，加剧了金融市场的非透明性。

二是我国金融消费者普遍缺乏金融知识和维权意识。金融民主化需要民众加深对金融知识的了解，提高对金融活动的参与度。我国受城乡二元结构、区域发展不平衡等因素制约，大量金融消费者缺乏自我保护及维权意识。农村及偏远地区的金融消费者，对金融的了解还停留在最基本的存取款业务阶段，难以识别金融风险、侵权行为及隐蔽的非法金融活动。

三是次级金融产品需要更高的风险承受能力。金融产品的风险和金融产品购买者的风险承受能力必须匹配，这是次贷危机带来的教训。否则可能造成严重的社会问题。金融科技公司应当受到严格监管，通过高风险金融产品合格投资者标准的提高，提高金融活动参与者的入市门槛。

三

适应金融创新的监管逻辑

金融科技领域存在着监管真空问题。一些伪平台由于缺乏监管，缺乏风险控制，致使大量跑路、集资诈骗等风险事件发生。由于各项金融科技的创新性和成熟度不同，金融科技的具体监管有所不同。例如，各国对第三方支付的监管规则相对成熟，对网络融资和电子货币的监管已有雏形，对区块链等技术的监管还处于探索阶段。

（一）以“普惠金融”和“共享经济”理念重塑监管体制

2005年，联合国第一次明确提出普惠金融（inclusive finance）的概念，提出金融体系应该能有效地、全方位地为社会所有阶层和群体，尤其是贫困、低收入人口提供服务。国务院在《推进普惠金融发展规划（2016-2020》》的通知中首次在国家层面明确了普惠金融的定义：立足机会平等要求和商业可持续原则，通过加大政策引导扶持、加强金融体系建设、健全金融基础设施，以可负担的成本为有金融服务需求的社会各阶层和群体提供适当、有效的金融服务。该通知确定农民、小微企业、城镇低收入人群和残疾人、老年人及其他特殊群体为普惠金融主要服务对象。

1.金融发展要促进金融公平

传统金融的本质是排他性。普惠金融的实质是金融公平，是为所有人尤其是穷弱群体提供平等享有金融服务的机会。金融服务供需不平衡有力地解释了传统金融业总会有新的市场参与者。普惠金融的实质是各类金融活动主体不因经济实力、所有权性质等因素而受到差别对待，机会均等地分享金融资源，通过金融市场实现社会整体利益最大化。

2.普惠金融发展的盲点

2015年《财经》杂志刊登了国际清算银行前经济顾问斯蒂芬·赛切蒂和资深经济学家艾尼斯·哈鲁比的一项研究成果。研究显示，当信贷相对较低或金融部门就业比例适中时，较高的债务水平推动经济增长。但是，超过这个阈值，金融就成为经济增长的拖累。大量数据表明，当一个国家的政府、企业或家庭债务超过GDP的100%时，生产率增长就会更慢。这个研究的重点是金融体系的规模变化对全要素生产率增长的影响。他们发现1980-2010年间，主要发达国家生产率和金融部门增长之间存在着稳健的、经济意义上的负相关关系。换言之，金融部门的增长越快，生产率增长就越糟糕。

金融危害经济的原因在于，金融倾向于支持较低生产率的产业，而这些产业在生产中更为依靠有形资本或能够生产出更多的有形产品，更容易用作抵押，比较容易获得金融支持。在这种情况下，公司的资产或产出越有形，就越容易将其作为贷款担保。结论是，当金融部门增长更快时，在有形资产比例比较低或研发支出密度较高的行业中，生产率的增长往往会不成比例地减速。对于现代金融业，这个结论可能是颠覆性的：金融过度繁荣不会促进经济增长，如果任由金融业不断自我衍生发展，势必会对实体经济带来“无功”消耗。普惠金融的发展政策有利于遏制金融资本主义倾向。

（二）突出技术特征的技术化监管手段

任何提高金融效率的技术创新，反之亦可提高监管效率。监管科技（RegTech）的核心内容是科技和监管的有机结合，利用新技术高效解决监管和合规问题。

为什么不再是传统金融监管？金融科技风险具有技术性复杂、隐蔽性高、传染性强、传播性快等特征，需要基于机器学习、数据挖掘等技术的监管平台和工具，以区块链技术建立债权交易平台，通过信用风险监控、信息交换协定，以物联网技术实现强制执行程序，提升风险探视感知和计划能力，使得监管从后端移向前端，实现事前预警；同时提高监管覆盖面和效率，增强金融监管的专业性和穿透性。

1.技术监管的事前性和客观性

技术监管对市场的约束是事前的，法律和道德的约束则是事后的。市场以同样的方式约束着监管者和被监管者对技术的所有和运用能力，必须先支付对价。从客观的角度看，这两类约束的区别在于制裁的时效性。从主观的角度看，在违反某一准则之前就会感受到它的约束。法律客观上是事后规制的，但对于大多数人来说，法律以某种特定方式指导我们的事实足以使它成为一种主观上的约束，在人们行为之前就加以限制。法律和道德越主观就越有效，但有效性的实现仍需某种最低程度的主观性作为保证。被约束者必须知道该约束。秘密惩治不知是犯罪的行为人的法律在规制所惩治的行为时不会有效。技术监管不需要由某个执行机构进行尝试，可在没有任何主观性的条件下进行约束，不需要主体提前了解监管客体，增加监管有效性。技术监管以一种不同于法律、道德和市场约束的方式自我执行。

2.数据收集和分析

普惠金融的核心是普惠信用。监管科技在信息披露和共享方面有重要作用。监管科技的运用可以分为数据收集和分析、信息披露和共享等不同方面，也可以分为运用于造成群体风险、溢出风险的行为监管和微观审慎指标监管。例如，小额贷款风险监测与预警，可疑金融行为监测与预警，以及大额资金监测与预警。

数据收集主要是形成报告和数据管理。形成报告是指监管科技可以实现自动化报告和实时监控；数据管理是指将监管信息系统和互联网金融公司的数据库对接，通过数据验证、数据整合、数据可视化、云计算等方式辅助监管。数据分析包括虚拟助手、市场监管、不端行为监测，以及微观和宏观审慎监管。虚拟助手的运用主要是监管机构可以使用聊天机器人自动回应消费者的投诉、向被监管机构提供帮助以及通过机器解读法规促进合规性建设；市场监管主要是通过监管科技对内幕交易和操纵市场等可疑交易行为进行检测；不端行为监测分析主要是运用监管科技监测分析反洗钱或恐怖主义融资，识别欺诈和预测违规销售。微观审慎监管包括运用机器学习评估信用风险、运用神经网络分析流动性风险；宏观审慎监管则主要是识别宏观金融风险、识别金融市场中新出现的风险信号以及运用自然语言处理进行情感分析。

3.漏洞和风险预警

金融监管机构依托科技手段可以加强痕迹管理，弥补金融监管的滞后性，从而建立更加切合真实市场的风险预警模型。在合规、报告和监控的自动化系统的开发、测试和部署方面推行数字化，形成对监管漏洞的精准管理，从“准入监管”向“技术治理”转变。证监会依托大数据仓库，建立多种数据分析模型，利用软件爬虫深度挖掘，寻找“硕鼠”的案件线索，原博时基金经理马乐案就是“大数据捕鼠第一单”。深交所利用数据挖掘、人工智能等大数据技术，提升对股市债市、股票质押、融资融券、分级基金等重点业务和领域的风险监测能力，建设新一代监察系统、网站以及企业画像等分析型应用系统。

4.监管科技的趋势

目前，监管科技在监管端的运用呈现出以下发展趋势：一是监管科技将运用于金融监管全链条，覆盖事前、事中、事后全过程；二是监管端与合规端合作发展将成为监管科技的主要路径，金融监管机构与金融机构、科技公司合作研发节省成本，使监督管理更具针对性；三是区块链技术成为监管科技的重要组成部分，在智能合约、智能监管报告等方面作为现有监管的辅助工具和建立信任机制的工具（而非底层工具）；四是监管科技制度化进程加快，如美国证监会颁布的《投资公司现代化规则》。

监管科技的使用需要监管机构自主引进或与监管科技公司合作。美国的监管科技在交易监控、流程自动化、审计函证、反欺诈等多个领域发挥作用。成立于葡萄牙的Feedzai通过机器学习帮助银行和企业发现并预防支付诈骗。丹麦的New Banking公司以监管合规为基准，为电子支付和游戏公司提供KYC及反洗钱服务。还有为瑞士银行机构提供数字化合规性和风险管理解决方案的Quumrm公司、为银行机构提供反欺诈解决方案的德国Risk Ident公司以及提供信贷风险分析和合规报告解决方案的荷兰OSIS公司等监管科技公司。在我国，腾讯与北京市金融工作局、深圳市金融办签订合作协议，运用多维度金融数据、模型拟定、欺诈定型、监管流程管理模型等方法，打造地区性的金融安全大数据监管平台。

监管科技也存在一些问题。一是监管科技运用的数据治理。在监管科技运用中，数据获取的内容、谁有权利获取、获取后的使用范围、采取哪些数据泄露防范措施；大数据是否诱发新的法律和伦理难题，监管科技的算法是否存在歧视，是否需要披露以及披露的程度等，都要通过制度进行规范。二是监管科技在监管决策中的作用。通过数据收集和分析得出的相关监管报告，在监管决策中的作用、地位和效力；监管科技得出结果的可信度采取怎样的判断方式，还有待研究。

（三）运用监管沙盒观察和控制风险

金融科技的最大问题是风险尚不明晰。金融业的长周期属性要求金融创新经历完整的经济周期和信用周期检验。但是，技术更新非常快，技术行业常常呈现短周期的特点。由于金融风险的外部性和滞后性，金融和科技的结合需要遵循金融业的内在规律，把金融科技的发展可持续性放在长周期里进行检验。监管的核心问题是：监管如何适应破坏性的商业模式，如何适应并鼓励新技术，减少金融科技企业的交易成本和合规负担，降低其运营成本，增加其商业可持续性，促进普惠金融。监管沙盒作为一个创新试验空间和风险控制机制，能够在大规模损害发生前保护公共利益。

1.监管沙盒的理念和功能

监管沙盒是金融机构或科技公司在金融监管当局没有监管的环境中，试行金融科技项目。银行及科技公司可收集数据及用户意见，对新科技产品作出修改，加快推出产品的速度，降低开发成本和风险。监管沙盒的逻辑产生于市场中大企业在虚拟环境中进行技术测试的方法，为新产品提供监管实验区。监管沙盒的理念是“园丁式监管”——鼓励、培育和呵护互联网金融的创新，以“包容性”和“底线思维”防范风险，是“试验性”监管，通过“自然选择”促进效率提升和行业规范运作。监管沙盒既能有效地观察和防范风险，又极大地鼓励创新，实现政府之手和市场力量的良性互动。控制系统风险，保护消费者安全，是金融监管和金融科技发展考虑的首要因素。

2.监管沙盒的基本框架

关于监管沙盒的负责主体，比较合适的是国务院金融稳定发展委员会（以下简称“金稳会”），金稳会下设创新中心，作为监管沙盒计划的具体执行主体，统筹、实施、规范、评估进入沙盒的相关金融科技产品和项目。监管沙盒包括项目准入、运行管理、消费者保护、政策协调、退出五大机制。金融业务是牌照业务，强调保护公众利益，保护中小投资者的利益，因此，项目准入要防范风险，系统性设置和评估整个流程标准。运行管理需要项目设计者和监管部门、创新中心之间进行积极有效的互动，监管部门可以赋予有限的授权、免强制执行令和强制豁免等。进入沙盒的产品、项目，要承诺对消费者的赔偿制度。金稳会要发挥协调、沟通和统筹的作用，使得创新和监管之间的矛盾可以通过沙盒监管机制得到优化和协调。项目退出机制则涉及退出次序和步骤、参与主体以及如何落实到市场应用。

在运行逻辑上，监管沙盒可分为顶层设计、法律授权、沙盒测试、政策保障、市场推广五个环节，在同一个模块框架内运行。沙盒测试对象应以正规金融机构、准金融机构为主。项目开发者向创新中心提出申请，创新中心对这些申请项目进行评估，判断其是否符合沙盒的准入标准，对于创新性、风险控制等进行综合评估后，认为风险可控、具有创新价值的项目进入沙盒进行试点；之后，可以向监管部门或行业协会、自律组织进行备案；经过半年或一年的沙盒运转后，条件成熟的可以退出，到监管部门审批后向市场推出。

3.监管沙盒存在的问题和挑战

各国的监管沙盒存在一些共性问题：一是金融科技初创公司难以获得银行服务，特别是项目融资、办理担保等事宜；二是沙盒测试环节的审核评估期限过长，可能影响初创企业的成长时机；三是过于严苛的信息披露要求可能扭曲测试结果，产生潜在的不确定性；四是部分监管沙盒的退出机制和过渡机制尚不完善，需要进一步明确后续安排。

我国推行监管沙盒面临三项挑战。一是监管沙盒对于监管者的技术水平、数据依赖程度、监管部门统筹协调要求较高。二是沙盒监管与法律和其他监管规则密切相关，需要现有的监管部门和立法授权，才能解决现有创新与监管规则的冲突问题。监管沙盒作为一种弹性的监管架构，体现了实验主义治理理念，需要解决与刚性行政法体系的兼容问题。三是统筹金稳会下设的创新中心与现有的微观监管主体之间的关系，创新中心与行业自律机构、申请进入监管沙盒的各类机构之间的关系。下表2对比了普惠金融监管针对传统金融监管问题的改进策略。

（四）提高监管的统一性、穿透性和专业性

金融科技加剧了金融市场发展与监管之间的失衡。技术创新扩大金融服务渠道、提高经营效率，但只要从事同类金融业务，就无从代替金融的基本功能，也无法改变金融风险的内生性。因此，无论是科技企业还是金融机构，需要遵循同等的业务规则和风险管理要求，接受相应的市场准入和持续监管。宏观审慎原则扩大了监管视角，微观层面则是对金融机构内部运行管理的干预，但都面临着金融科技可能带来的挑战。金融创新要求风险隔离和业务独立。

1.统一监管标准

金融科技监管需要防范混业经营与分业监管模式的制度性错配。一行两会的监管体制缺乏有效的政策协调，监管政策混同金融稳定和行业发展，混淆金融监管和宏观政策。如果没有更高层面的金融监管协调机制，各个监管机构之间可能会相互推诿，导致监管空隙和滞后，因此金融科技业务应当被纳入整体的监管框架。

监管协调机制要协调一行两会和工信部的职责，增强监管的统一性和专业性。统一的监管主体可以提供公平一致的监管环境。国务院金融稳定发展委员会可以统筹金融改革发展和监管，统筹协调货币政策和财政政策、产业政策等，增强监管细则的权威性和有效性，形成协调机制。

2.穿透式监管

穿透式监管是指按照实质重于形式的原则，综合全链条信息判断业务属性和法律关系，在更长的链条上进行监管。相同业务监管的政策取向、业务规则和标准大体一致，防止监管套利。穿透式监管的理论渊源是功能监管理论和行为监管理论。前者主要克服分业监管的缺陷，对不同类型金融机构的相同或类似业务实行统一的监管标准，消除监管套利；后者主要关注和规范金融机构的行为。因为金融系统性风险产生于公地悲剧，最初源自金融机构，随着脱媒化的发展，非金融机构可以不通过金融机构而进入资本市场，系统性风险加深于金融市场和机构之间。市场参与者缺乏激励减少冒险，监管和法律需要对市场主体的行为加以约束，产生有效激励。

穿透式监管能够深度识别金融机构的业务模式和本质，使监管更具有前瞻性和针对性。某项业务无论采用何种名称和形式，都要透过现象分析业务实质和风险特征，明确其是否需要纳入监管，需要申请的牌照类型和应该适用的监管规则，对同类的金融业务实施统一的监管标准。

金融的本质是交易两方的跨期价值交换。如果跨期价值交换是不含利息的支付性的，就属于货币范畴，归属货币政策管辖；如果交换安排是含固定利息回报性的，则属于银行和债券的范畴；如果只有发生某些事情才发生支付的跨期交换，则属于保险；如果交换的收益是不确定的，并且交易契约可以在特定或者不特定的范围内换手交易，就是证券。金融交易依产品分类由央行、银保监会和证监会监管。

穿透式监管“发现事实”的核心在于信息披露机制的建立。监管机构除要求投资者主动披露最终投资者和底层资产外，也要主动调查。信息应当由监管机构共享，打破机构监管的壁垒。除了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）之外，《证券法》也规定了收购上市公司股票的信息披露规则（慢走规则）和证券欺诈监管规则。强制性信息披露理论依据的是有效资本市场假设——公开信息可以使得价格反映该商品的真实价值，进而合理配置资源，最大化经济效益。

但是，穿透式监管有滥用行政自由裁量权之嫌疑，行政机关自行立法和执法的穿透式监管，不符合行政合理原则。一是公平公正原则。由于监管部门信息不充分、监管资源有限、利益集团阻碍、规制俘获，监管部门可能重点执法和选择性执法，导致行政相对人受到不公正待遇。二是比例原则。穿透式监管不能有效地克服监管机关与市场主体之间的信息不对称问题，监管机构没有足够的信息获取手段来满足穿透式监管的前提要件——如何了解市场主体和金融产品什么时候满足穿透式监管的要求。穿透式监管的当期成本是彰显的，但是预期的长远收益却隐含在金融体系的稳健性和危机应对之上，监管有效性难以量化。

3.细分领域进行专业监管

金融科技的细分领域已从最初的网络支付和贷款领域，拓展到金融顾问服务、消费金融、保险等众多领域。支付和网贷形成了较大的市场规模；从底层技术出发的区块链技术更是具备了重建金融底层技术架构的巨大能量。细分如下：

以消费金融为例，消费金融的风险主要包括欺诈和套现风险，合规和借贷纠纷风险，信用风险。鉴于消费金融高频、小额的特点，消费金融从业机构诉讼维权成本高，累积风险多。

2018年有多家持牌消费金融公司收到罚单，被罚原因包括存在违反消费者权益保护；贷前调查、贷时审查不到位；以贷收费行为；信贷管理不审慎并形成风险；违法提供或查询征信信息等。2019年1月23日，湖北银监局公布对湖北消费公司的5张罚单信息。湖北消费金融公司因贷前调查、贷时审查不到位，导致贷款资金被挪用。2018年5月28日，银保监会网站公布的上海银监局行政处罚信息公开表显示，因办理部分贷款时，存在以贷收费的行为，中银消费金融有限公司被警告并受处罚。杭银消费金融因“信贷管理不审慎并形成风险”，公司初期业务中有个别业务是与经销商合作的消费分期业务，由于经销商欺诈而导致信贷风险，被银监会浙江监管局处以50万元罚款。杭银消费金融的风险主管也被处以警告处分，处罚理由是“对杭银消费金融信贷管理不审慎并形成风险负有直接责任”。

随着消费金融产业链分工的细化，牌照不再是进入消费金融业务的唯一入口。但是，持牌的消费金融公司才可以参与贷款发放、风险承担等核心环节。监管应当运用数字科技手段达成对消费金融的标准化、自动化、穿透式监管。面对大量高频、小额的消费金融案件，司法机构应当建构更为广泛和灵活的快速处理途径和执行机制。

再以数字货币为例。加密货币(cryptocurrency)、区块链(blockchain) 和加密资产(cryptoassets) 是区块链领域的三大分支，在认识上也是不断深入的关系。目前，加密货币由于存在发行欺诈、洗钱等问题，受到监管当局的严格监管，在国内更是被禁止。但是，加密货币的缺陷，并不预示区块链和加密资产的必然失败。IMF总裁拉加德指出，加密资产能够创建快速且低成本的金融交易，具备与现金相同的便利性。由加密资产驱动的去中心化应用将实现金融多样化，在中心化和去中心化服务供应商之间寻求平衡，创造一个更加高效且稳健的金融生态。

虽然我国已经禁止ICO代币发行，但是全球范围仍在积极探索数字货币合法应用的可能。菲律宾政府允许10家区块链和加密货币公司在卡加延经济特区（Cagayan Economic Zone）运营。阿根廷中央银行（BCRA）放宽了该国有关自动取款机的规定，阿根廷将安装4000台数字货币ATM。韩国大法院承认比特币为有价值的资产，在判定中没收了非法活动产生的比特币，这是韩国法院首次决定没收数字货币财产的判例。罗马尼亚财政部发布了紧急法令规范ICO发行，想要启动代币销售的团队必须核实其税务和法律记录。泰国政府通过《数字资产商业法令》定义了两种数字资产。加密货币是指用作交换商品的媒介，而数字代币被定义为参与投资或获得特定商品的权利。委内瑞拉将同时采用新版货币主权玻利瓦尔和石油币两种记账单位。美国纽约州金融服务部（NYDFS）授权批准Gemini数字货币交易所和区块链初创企业Paxos Trust发行挂钩美元的稳定币。蒙古国最大的移动电信运营商Mobicom宣布获得该国央行许可，成为蒙古第一家发行自己的数字货币的授权实体。

在我国，数字货币的财产性质也得到认可。北京市海淀区人民法院审结了首例因比特币虚拟财产属性产生的合同纠纷案。该案原告冯先生在OKCoin币行网上购买比特币，在进行比特币现金提取时发现领取失败，经协调未果后，冯先生将OKCoin币行的运营公司北京乐酷达网络科技有限公司诉至法院。海淀法院认为比特币不是物权法上的“物”，但属于合同法上的交易对象，具有法律保护的“民事利益”，判决北京乐酷达网络科技有限公司向冯先生注册账户发放比特币现金38.7480个，同时驳回了冯先生要求赔偿16万余元价格损失的诉讼请求。2018年11月，深圳国际仲裁院在裁决中承认了国内比特币具有财产属性，受法律保护。该裁决指出，虽然监管部门禁止ICO活动和虚拟货币交易，提醒投资者应该有效防范风险，但从未断定个人比特币交易属于违法行为。根据国内法律法规，比特币不具有货币职能，但是这并不妨碍其属于数字资产，可作为交付对象。这一案件首次对比特币法律属性以及比特币交易合同的有效性作出认定，具有标杆意义。

我国对以数字货币为名的非法集资始终保持高压态势，在监管方式和手段上更加丰富。2018年4月23日，处置非法集资部级联席会议在银保监会召开，来自央行、证监会、最高人民法院等11个部委的相关负责人出席会议，对涉嫌非法集资的“虚拟货币”相关行为进行严厉打击。以下表2概括了在普惠金融理念下，金融科技监管对传统金融监管问题的改进路径。

四

建构服务实体经济和面向普惠金融的金融科技监管

金融科技的发展始于技术，成于市场，终于规范。金融科技通过克服信息不对称、交易成本与区域限制等发展瓶颈，改善了传统金融“成本高、效率低、服务不均衡、供需不匹配”的监管难题。但是金融交易量增加和换手率的提高也扩大了系统性风险。金融科技还引发了数字鸿沟、算法黑箱、长尾效应等问题，风险在局部分散，却扩散至整个金融系统。金融业分工日趋专业化和精细化，金融机构和科技公司从单纯的外包合作关系发展为业务、账户、数据、技术、基础设施等关联交互关系。机构金融属性和科技属性的边界逐渐模糊，法律关系和责任认定更加复杂。这需要监管者对风险有更深刻和全局的把握，增加技术含量，进行有效和“聪明”的监管。

普惠金融的核心是金融发展以人为中心的理念。金融要回归本源、服务实体经济，解决民营小微企业融资难和农村金融发展困境，拓宽企业和居民的融资渠道，降低融资成本，实现金融民主化，为“内循环”创造动力。但是，当金融交易的受众范围过大而能够有效参与市场竞争的金融活动主体又相对较少时，加上我国金融消费者金融知识和维权意识普遍欠缺、风险承受能力弱，金融风险问题容易演变成社会风险问题。在监管得到强化之后，利润空间会缩小，挤掉行业泡沫。同时，监管存在寻租与腐败，由于监管者可能产生的逆向激励，政府干预通常会劣于遵循市场规律。金融发展要想由“普”及“惠”，仍需通过市场的有效竞争降低金融服务的成本，通过降低市场准入门槛引入市场竞争，形成市场化的资金定价机制，确立反映风险偏好和市场供求关系的有效机制，实现普惠金融政策的商业可持续性、风险可控制性和创新可激励性。

强化监管和包容创新的辩证关系在于金融系统稳定和资源配置效率之间的有效平衡，二者统一于风险隔离和资本独立。金融法作为促进金融发展和克服风险之法，完全禁止是不负责任的监管态度和成本极高的监管框架，应当容许金融创新存在，但在具体做法上进行更专业和更技术的设计。监管不确定性既是金融创新的动力，也是一种特定的法律风险。竞争压力之下的传统金融机构应当加速技术转型，科技公司原则上仍是信息中介，对其提供的金融服务和发行的金融产品，应当借助监管沙盒、监管科技等新工具，以“技术中性”标准，建立能够试错、查错、纠错的包容性创新规制和管理体系，在风险可控的前提下开展应用试点、产品和技术验证，规范金融创新的发展。

《比较法研究》2020年第5期目录

【专题研讨】

1.论过失犯的构造

张明楷（1）

2.过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索

陈兴良（22）

【论文】

3.个人数据的刑法保护模式

劳东燕（35）

4.人脸识别的法律规制

邢会强（51）

5.技术性正当程序：人工智能时代程序法和算法的双重变奏

刘东亮（64）

6.论司法裁判的人工智能化及其限度

宋旭光（80）

7.解除权的行使和行使效果

朱虎（93）

8.民法典婚姻家庭编的回归与革新

申晨（109）

9.改革与宪法关系论

李树忠（121）

10.具体合宪性审查的必要性及其制度空间

黄明涛（132）

11.德国行政诉讼证据调查与客观证明责任的分配规则

——兼评对我国的借鉴价值

马立群（147）

12.论民事诉讼被告之“明确”

段文波（164）

13.论中国移民法律制度的历史演进与制度建构

熊文钊（177）

14.普惠金融视阈下的金融科技监管悖论及其克服进路

沈伟；张焱（188）

《比较法研究》（双月刊）是中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办的法学期刊，由中国政法大学比较法学研究院编辑出版，创刊于1987年1月，1992年9月经国家新闻出版署批准于1993年起向国内外公开发行。原刊期为季刊，自2003年开始改为双月刊，逢单月25日出版发行。

-END-

责任编辑 | 华铭章

审核人员 | 张文硕

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