偷拍了丈夫和小三的聊天记录，离婚时能作为证明出轨的证据吗？

经授权转载，供普法参考

“丈夫竟然出轨多年

我偷偷拿到他的手机

拍下了他出轨的聊天记录

准备提起离婚诉讼

我可以用聊天记录作证据

要求更多赔偿吗？”

以下咨询由李琳律师解答 谨供参考

Q1

发现丈夫出轨多年的固定对象，我把两人聊天记录在未经丈夫允许情况下都偷拍留档，之后提出离婚，能否作为离婚时的证据要求更多赔偿？

A1：

你好！聊天记录可以作为证据提交法院要求损害赔偿。是否能够得到支持，还需要看证据的内容和形式是否符合法律要求。

你偷录的聊天记录，如果要作为争取更多离婚赔偿的证据，主要需具备两个条件。第一，该证据收集手段是否合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定，如果严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗形成的证据不得作为认定案件事实的根据。通常情况下，对于夫妻一方的聊天记录，虽然另一方采取偷拍形式，可以被认定为是合法证据。

第二，该证据能否证明符合离婚损害赔偿情形。现行法律未将夫妻间是否忠诚作为离婚财产分割因素。只有部分特定行为才作为离婚财产分割时损害赔偿范围。根据《婚姻法》第三十二条、第四十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第28条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条、第10条的规定：在离婚时，无过错方可主张离婚损害赔偿的情形有四种，分别是重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员等。夫妻之间应当相互忠实，互相尊重。如果你的证据能证明你丈夫存在以上四种情况，可以在离婚时，主张离婚损害赔偿。

Q2

已离婚，孩子抚养权协议归女方，女方已把本人和孩子的户口迁走，但男方始终不把孩子给女方，报警、去法院也没办法要回。现已过去大半年，孩子还在男方手里，刚开始连看也不让看，后来男方想复婚就允许看了几次，但是女方坚决不同意复婚。女方怎么才能要回孩子？或者男方想要孩子的抚养权而起诉女方，男方能要走吗？毕竟孩子已单独和男方生活了大半年。男方工作远不如女方，但男方有父母买的房子，女方离婚净身出户，什么资产都没有。

A2:

你好！女方可以通过诉讼的方式，要求男方配合实现女方对子女的抚养权。男方能否取得抚养权，需要综合实际情况判断。

离婚双方当事人在平等自愿充分协商的基础上，对离婚时的子女抚养以及财产分割问题达成的协议，合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照协议履行义务。根据你的陈述，因男女双方在离婚协议中约定其婚生子女归女方抚养，男方应按照离婚协议约定履行其相应义务，男方拒绝将孩子交给女方的行为是不合法的。假如男方拒绝配合，你只能向法院起诉要求男方依约履行，如法院判决孩子随你生活，而男方拒绝履行，你可向法院申请强制执行。

需要明确的是，虽然离婚协议约定子女由女方抚养，但实际子女一直由男方抚养，如果孩子随男方生活有利于健康成长，男方可请求法院变更子女抚养权。子女抚养权的确定，不仅要看双方的负担能力，还需要看子女年龄，双方是否有存在对子女成长有不利影响的因素等。你提供的信息有限，尚不能判断哪一方获得抚养权的可能性比较大，但是子女与男方生活时间长，变更抚养关系对子女的影响，确实也是法官考量的因素。

Q3

有一个网上3月份公布的老赖，在当事人不知情的情况下，以资金周转不灵、打点关系、亲戚受伤住院等为由骗走二十多万，老赖的亲妈还出面保证。事后索要，总是各种理由拖欠不还。现在当事人才发现他是老赖，没有房产，个人账户被冻结，私车被拍卖。这种行为能否构成诈骗？当地派出所认为是借贷。

A3:

你好！是否构成诈骗罪，要看对方是否是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物。

在实践中，区分借贷式诈骗和民间借贷，往往通过以下方面综合判断：首先，行为人是否具有非法占有为目的。正常的借贷人在借款时具有归还的意思，而诈骗人“借钱”只是其虚构的幌子，主观上根本没有归还的意图。其次，是否有虚构或隐瞒的事实。在正常的民间借贷中，借款人因不具有非法占有借款的目的，往往会告知自己的真实情况和借款用途。根据你的陈述如果对方所谓的资金周转不灵、打点关系、亲戚受伤住院都是其虚构的事实，即存在虚构或隐瞒事实情况。再次，是否具有还款意图。诈骗人在骗得财物后不会考虑归还财物，因此在财物的使用上毫无顾虑和节制，如将借款用于赌博、吸毒或个人挥霍；而民间借贷中，借款人具有归还借款的能力，或者将借款用于可产生合法收益的途径以保障还款。从该“老赖”的行为来看，有可能涉嫌诈骗。

如果你认为对方涉嫌诈骗，建议可围绕对方虚构事实等方面收集证据，并向公安机关报案。如当地派出所不立案，你可以向其上级公安局反映；如果公安局不受案立案，可向同级检察机关申诉；如果公安机关、检察机关均不受理，你还可以直接向法院提请刑事自诉。

Q4

我，湖南人来广州打工，因腰椎间盘不适，2019年9月3号在广州某医院住院治疗。9月13号在急诊门口，有一台快递无驾驶人员三轮车在斜坡上往后溜，我过去阻止了后溜的三轮车，可能触碰到三轮车的右把柄，三轮车突然往前冲，把我撞到在地，造成我左小腿11公分长、7公分宽伤口。三轮车司机交了1.5万元押金，再也不管了，请问我该怎么办？

A4:

你好！对于快递公司车辆停靠问题造成的人身伤害，你可以要求司机和快递公司承担赔偿责任。

依据《侵权责任法》第二十三条规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。根据你的描述，车辆停放在斜坡，在无人状态下后溜，司机在停车没有固定车辆，存在过错。车辆后溜可能会出现侵害他人民事权益的后果，你为阻止快递公司车辆后溜，阻止可能出现的权益侵害，致使自身受到伤害，侵权人应当承担赔偿责任。根据《侵权责任法》第二十六条规定，如果在阻止后溜三轮车过程中，你自己有过错，可以减轻侵权人的责任。

如果是司机在履行职务的过程中出现过错，根据《侵权责任法》第三十四条的规定，应由用人单位即快递公司承担侵权责任。因此，你可要求司机和快递公司共同对你进行赔偿，再由人民法院根据实际情况确认赔偿义务人。关于赔偿金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，可以根据实际情况主张医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等，以及因继续治疗实际发生的必要的后续治疗费。

Q5

上个月我在楼下饭店找了一个服务员的工作，当时只是口头约定了工资和工作事项，没有签订合同。现在有一个多月了，我因私事想辞职，可老板以无书面证明为由，只给我一半的工资，我还能要回剩下的工资么，该怎么办？

A5:

你好！你可以收集相关证据，到劳动部门投诉，或申请劳动仲裁，要求支付劳动报酬。

由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，在没有订立书面劳动合同的情况下，一般是通过看劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者是否在经济上依赖用人单位等来判断是否属于劳动关系。根据《劳动法》第五十条的规定，用人单位发放工资应当以货币方式按月支付给你本人，并且不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。另外，如果构成事实上的劳动关系，但用人单位未签订劳动合同，属于违法行为，你可以从第二个月起主张用人单位支付双倍工资。

由于没有签订书面劳动合同，因此，建议你收集与饭店存在劳动关系以及工资待遇的证据，比如入职登记表，考勤表、工作服、证人证言等等，以便于主张劳动报酬所用。另外，即使不构成劳动关系，只要能证明你提供了劳务，根据《合同法》一百零九条的规定，饭店就应当按照约定支付相应的报酬。

你可以先与用人单位协商，协商不成到当地劳动监察部门投诉，或申请劳动仲裁要求全额支付劳动报酬。

感谢法律支持：

李琳（广东 广州）

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编辑 | 孙舒洁（实习）

法务 | 郑俊宇 张晨（实习）

维护 | 张子亮

主编 | 王秀敏