如何认定“挪用公款不退还”？

【导读】

刑法设立“挪用公款数额巨大不退还”加重处罚条款，规制的核心是公款巨额流失、公共财产遭受不可逆损失、社会危害程度极大的情形。其加重刑罚的正当性，根植于法益侵害的实然状态。若公款已在提起公诉前被办案机关全额追回，国家财产损失已实际填平，法益侵害后果已然修复，就丧失了适用结果加重犯的事实基础。

【正文】

2026年5月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2026〕6号，下称《解释（二）》）第十条，专门对挪用公款罪中“挪用公款数额巨大不退还”的认定标准、时间节点、追赃主体法律评价作出全新规制。

本条既是对1998年旧司法解释滞后规则的重大修正，也是对长期司法实践机械裁判、同案不同判乱象的靶向纠偏，更是与现行刑事立法、司法解释退赃从宽规则的体系性对标。新规确立了区分退赃时间、区分退赃主体、差异化量刑评价的全新裁判逻辑，对统一职务犯罪司法尺度、践行罪责刑相适应原则具有重大理论与实务价值。

一、刑法、旧解释与新规条文对照

（一）《刑法》规定

第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

其中，“挪用公款数额巨大不退还”是典型的结果加重犯，直接升格法定刑至十年以上有期徒刑乃至无期徒刑，实务适用尺度稍有偏差，即会造成量刑畸重、裁判不公。

（二）1998年司法解释原有规定

《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕9号）第五条：

“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。

旧规则两大明显缺陷：一是认定截止时间延后至一审宣判前，跨度长、易滋生程序投机；二是只看最终是否退还，不区分退赃主体、不区分退赃原因，被告人主动退赔、亲友代为退赃、办案机关职权追缴，法律评价完全等同，规则粗放、逻辑缺失。

（三）《解释（二）》新规定

第十条 挪用公款数额巨大，因客观原因在提起公诉前不能退还的，应当认定为刑法第三百八十四条规定的“挪用公款数额巨大不退还”。在提起公诉前办案机关依照职权将公款追回的，可以不认定为“挪用公款数额巨大不退还”，但是量刑时应当考虑其与被告人自己退还情形的区别。

本条核心有两大制度突破：其一，将“不退还”认定截止时间，从旧规“一审宣判前”提前至提起公诉前；其二，明确办案机关职权追赃与被告人自行退赃法律效果不同，职权追回可排除加重情节，但量刑上要区别评价，不能与主动悔罪退赃同等从宽。

二、旧司法解释适用下的司法乱象

1998年旧解释施行二十余年，因规则设计先天不足，叠加各地裁判理念不一，司法实践积累诸多突出乱象：

第一，时间节点过于延后，诱发诉讼投机与程序拖延。旧规以一审宣判前为终点，部分被告人案发后拒不主动退赃、消极观望，刻意利用侦查、审查起诉、一审审理的漫长周期拖延程序，临近开庭才临时筹款退赃，以此规避十年以上加重刑罚。此种“突击退赃”“择机退赃”的做法，既浪费司法资源，也弱化了刑罚惩戒与教育功能。

第二，不区分退赃主体，造成罪责评价严重失衡。旧规不辨别款项挽回的来源，被告人真诚悔罪、主动筹款退赃，与被告人拒不配合、分文不退、全靠监察和司法机关依职权查封冻结追缴，最终都以“款项已退还”同等排除加重情节，导致悔罪者与抗拒者同罚，违背主客观相统一和罪责刑相适应基本原则。

第三，滋生“坐等追缴、消极赖账”的不良司法导向。部分涉案公职人员形成错误预期：即便自己不主动退赔、隐匿资产，办案机关为挽回国家损失也必然全力追赃，只要最终赃款被追回，即可避开重刑处罚。这种导向弱化了被告人认罪悔罪、主动退赃的法定义务，不利于源头遏制职务犯罪。

第四，裁判尺度分裂，同案不同判现象突出。因旧规无明确细化标准，有的法院侧重客观损失是否挽回，有的法院纠结被告人是否主动退还，同类数额、同类追赃结果的案件，有的认定为不退还、重判十年以上，有的不予认定、在轻刑区间量刑，裁判标准各行其是，严重损害司法公信力。

三、公诉前职权全额追回仍被认定“数额巨大不退还”

经检索中国裁判文书网、法信、北大法宝等权威案例库历年生效裁判可见，在2026年新规出台之前，司法实践中长期存在一种极具争议的裁判做法：巨额挪用公款案件中，监察机关、检察机关在审查起诉阶段、提起公诉之前，已经通过查封、冻结、扣押、划拨等职权行为将涉案公款全额追回，国家公共财产并无实际损失，但不少基层、中级法院仍以“款项并非被告人本人主动退还，系办案机关履职追回”为由，机械认定构成“挪用公款数额巨大不退还”，进而适用十年以上有期徒刑重刑。

从生效裁判文书提炼可见，旧时代机械裁判主要秉持两种错误逻辑：一是限定“退还”主体范围，认为刑法意义上的退还，仅限被告人本人主动筹措、主动返还，办案机关职权追缴不属于被告人的退还行为，即便损失填平，仍属于被告人客观上“不能退还”；二是强调被告人主观过错，只评价被告人无退赃意愿、无退赃行动，无视公共财产法益已经完全修复的客观事实，坚持只要不是被告人主动退赔，就一律认定为加重情节。此种裁判模式带来明显不公：公共损失已然挽回，却依然对被告人配置最高量刑档次；被告人有无悔罪、是否配合退赃，与最终量刑脱钩。

与此同时，也有部分高级法院、中级法院坚持实质正义理念，认为只要公诉前公款全部追回、无实际损失，就不应再认定为“不退还”，由此形成同类案件、两种截然相反的裁判路径，司法尺度撕裂问题长期无法化解，这也是本次司法解释第十条修订最直接、最现实的实务动因。

四、新规修订的必要性与合理性 （一）恪守结果加重犯立法本意，回归法益保护核心

刑法设立“挪用公款数额巨大不退还”加重处罚条款，规制的核心是公款巨额流失、公共财产遭受不可逆损失、社会危害程度极大的情形。其加重刑罚的正当性，根植于法益侵害的实然状态。若公款已在提起公诉前被办案机关全额追回，国家财产损失已实际填平，法益侵害后果已然修复，就丧失了适用结果加重犯的事实基础。旧规不问法益是否修复、只看是否本人退赃，明显偏离立法原意；新规以客观损失挽回为基础设定认定标准，法理逻辑更为严谨自洽。

（二）前移时间节点，与全国同类犯罪退赃规则体系保持一致

本次将认定节点由“一审宣判前”提前至“提起公诉前”，并非孤立调整，而是与我国现行刑事立法、司法解释统一退赃从宽时间口径的整体趋势完全契合，实现法律体系内部规则协调统一：

一是《刑法修正案（十一）》明确，非法吸收公众存款罪在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

二是2022年修正《非法集资刑事案件司法解释》进一步固化，提起公诉前退赃退赔可从宽，提起公诉后退赃仅作为酌定情节。

三是2016年贪污贿赂犯罪司法解释，亦将提起公诉前如实供述、真诚悔罪、积极退赃作为法定从宽核心节点。

当前，“提起公诉前”已经成为经济犯罪、职务犯罪退赃退赔、从宽处罚、情节认定的统一基准时间，旧规“一审宣判前”早已成为孤例。本次修订同步调整挪用公款罪认定节点，补齐规则短板，实现整个刑法体系裁判标准同频共振。

（三）构建二元评价标准，兼顾主观悔罪与客观法益修复

新规最大法理价值，是确立了客观看损失是否挽回、主观看是否主动悔罪退赃的二元评价体系：一方面，只要提起公诉前公款被职权追回，客观上无公共财产损失，原则上不适用加重刑，避免机械重判；另一方面，又不纵容被告人消极赖账、坐等追缴，明确量刑上必须与被告人主动退赃作出区别对待，主动悔罪、主动退赃从宽幅度更大，被动被职权追回从宽幅度受限，既不枉不纵，又罚当其罪。

（四）矫正机械司法乱象，统一裁判价值取向

新规直接针对过去“公诉前职权追回仍认定不退还”的普遍顽疾作出明文规制，从司法解释层面否定“非本人主动退还即一概认定不退还”的错误裁判逻辑，明确法益修复是认定加重情节的基础前提，退赃主体差异只影响量刑轻重，不决定加重情节有无，从根源上终结机械司法、同案不同判的乱象。

五、司法实践适用的边界把握与注意事项

（一）准确界定“办案机关依照职权追回”的范围

仅限监察机关、公安机关、检察机关依法采取查封、扣押、冻结、划拨、追缴等公权力履职行为挽回的公款。亲友代为退赔、被告人自行筹措返还、案外人自愿代偿，均属于被告人主动退赃范畴，适用更大从宽幅度，不得与职权追赃混同评价。

（二）严格区分“客观不能退还”与“主观拒不退还”

只有被告人确无财产可供执行、资产穷尽、客观上无退还能力，公诉前亦无法挽回损失的，才能依法认定“数额巨大不退还”。对有能力退赔却刻意转移隐匿资产、抗拒配合追赃，事后被职权追回的，虽可不认定加重情节，但量刑上必须从严把握，体现对主观恶性的评价。

（三）严守时间节点刚性标准

统一以提起公诉之日为唯一基准时点：提起公诉前已职权全额追回的，适用新规可以不认定加重情节；提起公诉前客观无法追回、直至公诉后才挽回损失的，不影响“数额巨大不退还”的认定，仅可作为后续酌定从轻量刑情节。

（四）落实差异化量刑规则，防止走向新的极端

实务中要把握三层量刑梯度：被告人主动全额退赃→最大幅度从宽；办案机关职权追回→不认定加重情节，但从宽幅度从严把控；公诉前客观无法退还→依法适用十年以上加重刑。既要杜绝旧规机械重判，也要防止新规下一味从宽、纵容消极抗拒退赃的行为。

总之，《解释（二）》第十条是对挪用公款罪结果加重犯认定规则的正本清源、体系补齐、乱象纠偏。既矫正了旧解释时间节点滞后、规则粗放的先天不足，又对标全国刑事立法司法解释统一退赃时间口径，更直面长期司法实践中机械裁判、同案不同判、职权追回仍重判的突出问题。办案机关应当准确把握条文精神，穿透形式表象、立足实质正义，严格区分罪刑边界、纪法边界、量刑层级，既全力守护公共资金安全，又坚守罪责刑相适应底线，以精准司法、规范司法实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。