正当防卫是公民行使权利的正当行为,互殴双方都是不法行为,起因性质是防卫与互殴区分的重要判断因素,区别防卫与互殴应当首先判断行为人事先是否具有斗殴合意。只有双方事先经过约定,具有互殴合意,此后的相互打斗行为才能认定为互殴,双方都不具有防卫的性质。在互殴的情况下,挑起事端的一方属于不法,其应当具有对招致反击行为的忍受义务。反之,面对他人的无端侵害,被侵害人则没有忍受的义务而有防卫的权利。如果一方首先对另一方进行侵害,另一方予以反击,则应当认定为防卫而不是斗殴行为。对此,陈兴良教授总结斗殴与防卫区分的关键点为:基于斗殴意图的反击行为不能认定为防卫,对不法侵害及时进行的反击行为不能认定为互殴。(陈兴良:《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款》,载《法学家》2017年第5期。)
需要注意的是,在一方的侵害完成以后,不能简单地认为侵害完成就没有防卫余地。实务中需要结合个案考虑,侵害是一次性还是具有连续性。在侵害具有连续性的情况下,一次侵害结束不等于全部侵害完成,如果不能排除后续仍有侵害的可能,仍然存在防卫适用的空间。只有在侵害结束以后,侵害人不再具有侵害的现实可能性,被侵害人的人身安全已经得到保障的情况下,仍然采取暴力进行报复的,才不具有防卫性质。
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