从“民间借贷”到“刑事犯罪”：非法放贷型非法经营罪的辩护破局

本文作者：胡瑞

摘要

金融是市场经济的血脉，民间借贷作为正规金融的补充，始终游走在合法与非法的边界。非法放贷型非法经营罪的入罪，以《刑法》第225条第四项为核心依据，结合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）的具体规定，确立了“违法性、职业性、危害性、故意性”四元认定标准。该类行为入罪既是国家规制金融乱象的重要举措，也因法律适用复杂成为刑事辩护重难点，认定中不乏法律解释争议与司法裁量空间。本文将从前提、行为、情节、主观四大辩护角度，层层递进拆解认定标准，从而为案件辩护提供系统性思路，最大限度维护涉案当事人的合法权益。

关键词

非法放贷；非法经营罪；职业放贷人；刑事辩护；经济犯罪

一、前提之辩：从“规定性质”与“适用范围”切入否定违法性

“违反国家规定”是行政犯属性下非法经营罪的成立前提。实务中，司法机关多以行为人违反《银行业监督管理法》等规定（具体表现为未经批准或超范围放贷）为由，认定其行为“违反国家规定”。但这一认定往往仅停留于形式审查，忽略了“国家规定”的层级要求、适用范围边界及例外情形。因此，辩护可从以下角度切入，论证涉案行为是否确实违反刑法意义上的“国家规定”。

（一）明确“国家规定”的适用层级与具体指向

《刑法》第96条限定“国家规定”为全国人大及其常委会制定的法律、决定，国务院制定的行政法规、行政措施、决定和命令。辩护中可从以下角度分析：

一是并非所有涉及放贷管理的规范性文件都属于刑法意义上的“国家规定”。辩护中可先审查司法机关据以认定违法的依据是否符合法定层级，若司法机关引用的是地方金融监管部门规范性文件或部门规章以下文件，则不符合层级要求，不能作为刑事违法性的认定依据。

二是即使依据国务院行政法规，也要进一步审查该法规是否明确将涉案行为界定为“非法”，且有无“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的配套规定。《银行业监督管理法》的立法目的是规范金融机构经营活动，而非针对普通民事主体间的资金融通，不能无差别适用于所有放贷行为。

（二）深入核验涉案主体的资质合法性

对于持牌金融机构（如小额贷款公司、典当行），若其放贷行为在地方金融监管部门许可范围内，即使利率较高，仍属于合法民事行为，不应认定为非法经营罪。

持牌机构超范围放贷的情形需再进一步分析，若超范围行为仅违反监管性规定，未实质扰乱金融市场秩序，可主张属于行政违法而非刑事犯罪。例如小额贷款公司在注册资本限额内超额放贷，但未向社会不特定对象扩张，且已按规定缴纳罚款的，可论证其尚未达到刑事追责标准。

（三）论证涉案行为属于“国家规定”的例外情形

我国法律允许自然人、法人之间基于真实需求进行民间借贷，这是市场经济中资金融通的重要补充。辩护中可重点论证涉案行为本质是正常民间借贷，而非《银行业监督管理法》所规制的“非法金融业务活动”。

区分关键在于涉案行为是否具有“金融业务”属性——金融业务的核心是“以营利为目的、经常性、面向不特定对象”，而正常民间借贷多为偶然发生、针对特定对象，且不以放贷为主要职业。若能证明行为人放贷是基于亲友互助、企业间临时资金周转等特定目的，且不具有经常性和营利性，即可否定“违反国家规定”的认定前提。

（四）主张“国家规定”的适用存在溯及力问题

非法放贷型非法经营罪通过2019年10月21日施行的《意见》明确纳入刑法规制。对于《意见》施行前发生的放贷行为，根据“从旧兼从轻”原则，应适用行为发生时的法律规定。

涉案行为若发生在2019年10月21日前，且当时未被认定为犯罪，不应适用《意见》追究刑事责任。实务中，部分案件将《意见》施行前的放贷行为与施行后的行为累计计算次数、数额，进而认定‘情节严重’，这一做法违背溯及力原则。辩护中可明确提出“分段审查”主张：仅审查《意见》施行后的行为是否符合入罪标准，此前行为若未单独构成其他犯罪，应仅作民事或行政处理，不得纳入刑事评价范围。

二、行为之辩：否定“非法经营”的职业性特征，还原民间借贷本质

职业性（职业放贷人）是区分非法放贷与正常民间借贷的核心，也是非法经营罪“经营”属性的直接体现。实务中以“以营利为目的”“经常性”“向不特定对象放贷”为职业性认定核心，辩护需逐一拆解这三个要素，论证行为属于合法民间借贷。

（一）拆解“不特定对象”：论证放贷对象的特定性

“社会不特定对象”指不特定的多人，实务中通常以是否通过公开宣传、中介介绍等方式向社会公众开放为判断标准。《意见》第4条还明确了三种例外情形，即使部分对象是亲友或单位内部人员，也可能被认定为向不特定对象放贷，但辩护中可从以下角度进行分析：

首先，证明放贷对象来源特定。若对象仅限于亲友、同学、同事、生意伙伴等特定圈子，且无公开宣传、中介介绍等拓展行为，可直接否定“不特定对象”认定。即使是“朋友的朋友”等熟人介绍，若介绍具有偶然性、未形成常态化模式，且放贷次数少，仍可主张属于“特定对象”范畴。

其次，对于“通过特定对象向不特定对象放贷”的指控。若行为人对亲友或单位内部人员再向他人放贷的行为不知情、未参与且未获利，不应将该部分行为归责于行为人。可提供证据证明行为人明确禁止借款人转借，或对转借行为并不知情。

最后，关于“吸收社会人员为单位内部人员并放贷”的认定。若吸收行为基于正常用工需求或合作关系，而非以放贷为目的，且放贷是基于内部人员特定资金需求，可通过劳动合同、工资发放记录等证据，证明内部人员真实身份。

（二）审查“经常性放贷”：核验次数计算的合理性

“2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上”是《意见》界定“经常性放贷”的法定标准，次数计算规则明确：贷款到期后延长还款期限按1次计算，追加出借或重新借出已偿还贷款则另行计算。辩护中可从以下方面分析：

一是审查次数计算是否符合《意见》规定。核对每一笔放贷的时间、本金、还款情况，审查司法机关是否将延长还款期限的行为重复计算，或把同一笔本金的续贷行为多算次数。

二是剔除不符合条件的放贷次数。向特定对象（如亲友、单位内部人员）的放贷次数，不应计入“经常性放贷”次数。此外，单次实际年利率未超过36%的放贷行为，虽不影响“经常性”认定，但可作为论证无非法经营目的的辅助证据。

三是论证放贷行为的偶然性。即使次数接近或达到10次，若能证明放贷是基于自身资金闲置的临时出借，或应特定对象紧急需求提供借款，不存在主动寻求放贷对象、形成固定模式的情况，可通过资金流水、借款事由说明等证据，证明行为的偶然性和被动性。

四是纠正“关联关系人合并计算次数”的指控。若司法机关合并计算夫妻、近亲属或关联企业的放贷次数，可通过财产独立证明、资金流向记录等证据，证明各主体放贷行为相互独立，不应合并认定。

（三）弱化“营利目的”：论证借贷的互助性与合理性

“以营利为目的”是非法放贷的主观特征，实务中通过利率水平、放贷持续性、资金来源等综合采纳认定。《意见》将“超过36%的实际年利率”作为“情节严重”的前提，进一步强化了营利目的的重要性，但辩护中可通过以下方式弱化或否定：

首先，论证利率的合理性。若实际年利率未超过36%，或超过部分是借款人逾期产生的违约金而非约定利息，可主张利率合法；即使约定利率超过36%，也可论证是双方自愿协商，且在当时市场环境下具有合理性，并非明显过高的高利放贷。

其次，证明放贷并非主要收入来源。若行为人有固定职业或主营业务，放贷只是偶尔为之，且放贷收益在总收入中占比极低，可通过营业执照、工资流水、纳税记录等证据，反驳“以放贷为业”的指控。

最后，还原借贷的真实目的。若借贷基于生产经营临时资金周转需求，而非以营利为主要目的，可提供购销合同、项目协议等借款用途证明，说明行为本质是合法民间借贷，不应认定为非法放贷。

三、情节之辩：有无“扰乱市场秩序且情节严重”的实质危害性

扰乱市场秩序是非法经营罪的本质，“情节严重”是入罪关键。《意见》从非法放贷数额、违法所得数额、放贷对象数量、危害后果四个维度界定“情节严重”“情节特别严重”，辩护需围绕这些标准提出抗辩，同时挖掘从宽情节。

（一）实际年利率的计算争议与辩护

根据《意见》，实际年利率超过36%（日利率1‰）是认定“情节严重”的前提，计算时需将介绍费、管理费等费用及预扣金额计入利息。辩护中可从以下方面审查计算准确性：

一是明确计算基数与范围。若部分被计入的费用是提供真实服务的合理报酬，且有服务合同和收费凭证，不应计入利息总额。如放贷过程中提供项目评估、资金监管等服务收取的费用，可凭相关凭证申请剔除。

二是关于“砍头息”的认定。若预扣费用是保证金、履约担保金，且约定按时还款全额退还，不应计入利息；可提供保证金退还记录、借款人书面确认材料等，证明费用性质为担保而非利息。即使借款人逾期，该部分费用也应视为违约金，计算年利率时需予以区分，且应以借款人实际收到的本金为基数计算利率。

三是主张逾期利息的合理性。若约定利率本身不高，高额逾期利息是借款人长期逾期导致，可提出逾期利息是对违约行为的惩罚，不应与借款利息合并计算实际年利率；同时论证逾期利息约定符合法律规定，行为人采取了合理催收方式。

（二）数额与数量认定的争议与辩护

非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量是“情节严重”的核心量化标准，辩护中可从计算范围、方式、证据真实性三个方面分析：

一是剔除不应计入的数额与数量。单次实际年利率未超过36%的放贷，其数额、对象数量不应计入定罪量刑范围；剔除后若剩余数额、数量未达“情节严重”标准，可主张不构成犯罪。

二是核查数额计算的准确性。非法放贷数额应以实际出借本金认定，若司法机关将未实际出借的本金或已偿还本金重复计入，可通过银行转账记录、还款凭证等证据纠正错误。

三是主张扣除违法所得中的合理成本。若放贷资金为自有资金，可主张扣除资金占用期间的合理利息损失；若存在坏账损失，可提交借款人逃匿、破产等证据，主张该部分未实际获利，应从违法所得中扣除。

四是找出对象数量的重复计算。若司法机关将同一借款人多次借款重复计入对象数量，或把特定对象计入不特定对象数量，可通过借款合同、身份关系证明等证据，还原真实放贷对象范围。

（三）危害后果的因果关系争议与辩护

造成借款人或其近亲属自杀、死亡、精神失常等严重后果，是“情节严重”的重要认定情形。辩护中可从因果关系角度切入，论证后果与放贷行为无直接、必然联系：

一是证明存在介入因素中断因果关系。借款人的严重后果可能由经营失败、家庭矛盾、其他债务压力等多种因素导致，可提供借款人的财务报表、诉讼记录、家庭矛盾调解协议等证据，证明放贷行为后存在其他直接导致后果的介入因素，否定放贷行为与后果的关联性。

二是论证行为人无过错。若行为人放贷时不知借款人有心理问题或极端倾向，且逾期后采取协商、诉讼等合法催收方式，可提供催收短信记录、律师函、诉讼文书等，证明未实施威胁、骚扰等非法催收行为，主张后果是借款人自身行为导致，与放贷行为无关。

（四）情节辩护的全面展开：从宽情节的挖掘与适用

除无罪辩护外，罪轻辩护也是重要方向，实务中此类案件缓刑适用率较高，若涉案人员符合缓刑条件，应重点论证适用缓刑的可行性。若存在自首、坦白、立功等法定情节，需全面挖掘从轻、减轻处罚情节：

首先，对于法定从轻、减轻情节的审查主要考虑其是否存在自首、立功、从犯、坦白等情形，若当事人自动投案、如实供述，或揭发他人犯罪、提供侦破线索，或在共同犯罪中起次要作用，应依法主张从轻或减轻处罚。

其次，认定其能否属于酌定从轻情节，包括初犯、偶犯、认罪态度好、积极退赃退赔、取得被害人谅解、主观恶性和社会危害性小等。可通过提交退缴凭证、谅解书等证据，证明悔罪态度；结合当事人无犯罪前科、家庭需要抚养等情况，论证从轻处罚的合理性。

最后，可能存在案件特殊性情节。如放贷是为支持小微企业发展、解决资金周转困难，且未造成严重后果；或当事人本身是受害者，因他人欠款无法收回而被迫放贷等，可结合这些情节论证从轻处罚。

四、主观之辩：

打破故意性推定，还原主观真实

非法经营罪要求行为人主观上具有故意，即明知行为违反国家规定、扰乱市场秩序。因此，辩护的核心应围绕“明知”要素，从认知可能性、主观意图两个方面，论证行为人不具有非法经营的犯罪故意。

（一）论证行为人缺乏违法性认识可能性

犯罪故意中的“明知”，不仅要求行为人明知行为会扰乱市场秩序，还要求其明知行为违反国家规定。若行为人客观上实施了放贷行为，但主观上不知道且无法知道该行为违法，可主张缺乏违法性认识可能性，不具有犯罪故意：

一是结合行为人自身认知水平，如文化程度较低、不具备金融法律知识，无法区分合法民间借贷与非法放贷的界限。可提供学历证明、职业背景材料、行业认知调查等，佐证其认知局限。

二是考量行为的普遍性，如行为人所在地区多人从事类似放贷行为且长期未被认定为违法，导致其有理由相信自身行为合法。

三是指出缺乏明确禁止性指引，如放贷时相关法律、司法解释未明确将该类行为认定为非法经营罪，行为人无法预见行为会构成犯罪。尤其在2019年《意见》施行之前，很多高利率、多次数的民间借贷仅被认定为民事纠纷，行为人基于当时的法律环境和社会认知，有理由相信自身行为合法，不应以《意见》施行后的标准追溯认定其具有犯罪故意。

（二）论证行为人的主观意图合法

非法经营罪的犯罪故意要求行为人具有通过非法经营谋取非法利益的意图。辩护中可提出行为人的主观意图合法，放贷基于合法目的而非非法经营，具体可以从以下方面展开：

一是明确放贷目的是帮助他人解决资金困难，而非以放贷为业谋取高额利润。如基于亲友、商业合作关系应借款人请求出借资金，未主动寻求放贷对象，也未将放贷作为主要收入来源。

二是证明放贷过程中遵守诚实信用原则，如实告知借款人利率、还款期限等关键信息，无隐瞒、欺骗行为。可提供合同中关键条款加粗提示的证据、借款人签字确认的知晓声明等，佐证无欺诈意图。

三是论证收取的利息合理，无通过砍头息、虚假流水等方式虚增债务、谋取非法利益的行为。

同时，可以提供相关证据佐证行为人的合法意图，如借款合同中明确约定了借款用途、利率、还款方式等关键条款，且借款人签字确认；行为人有固定的职业和主营业务，放贷收益在其总收入中占比极低；行为人在借款人逾期后采取的是协商、诉讼等合法方式催收，没有实施非法催收行为等等。

结语

非法放贷型非法经营罪的辩护，核心在于精准界分合法民间借贷与刑事犯罪的边界。本文所梳理的前提之辩、行为之辩、情节之辩、主观之辩，并非孤立存在，而是相互关联、层层递进的有机整体。在具体案件的辩护中，需要结合案件的实际情况，灵活运用这些辩护思路，形成系统性的辩护方案，坚守罪刑法定与刑法谦抑性原则，为当事人的合法权益提供坚实法律保障。