广东
作者：吴单律师，广东广强律师事务所
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某组织、领导传销活动案，当事人A系市场部专员，案发后被抓，两周后取保。
在审查起诉阶段，A自愿认罪认罚，检察院认定为从犯，量刑建议一年，未适用缓刑。
移送法院后，在决定开庭前，承办法官电话通知，如果当事人A现在退赃20万，即可启动社区调查；如果不退赃，可能将A定为主犯，量刑也会跟着调整。
当事人A有点蒙圈了，法院还能这样操作？
我们一条一条来看：
（1）审查起诉阶段的结果是：检察院认定从犯，量刑建议1年无缓。
显然，这是当事人A和其律师在认罪认罚从宽程序中跟公诉人协商达成的共识。
这个量刑建议，不一定是当事人和辩护人最满意的，但至少是控辩双方都能接受的结果。
既然是跟检察官谈认罪认罚，目的肯定是从宽处理。本案定性没什么争议，认罪方面就不展开了，重点是“认罚”。
认罚，主要看的是悔罪态度和悔罪表现。
在传销这类经济犯罪案件中，“悔罪态度”不只是嘴上说说，还要审查“悔罪表现”，即是否愿意退赔退赃、赔偿损失，甚至是预缴罚金（虽然暂无法律依据，但实务往往就这样操作，不预缴就不予从宽）。
案子快开庭了，法官还在跟当事人谈退赃问题，说明当事人A在之前顶多是部分退赃，甚至可能是零退赃。站在司法机关的立场，A的悔罪表现是不太够的，但公诉人最后给出的量刑建议就只有一年。
可见，在案证据大概率无法证明A具有主犯的地位和作用，想强行“拔高”定性都难。
（2）案子移送法院了，法官主动通知作社区调查，说明其有判缓的倾向。
适用缓刑，前提之一即有悔罪表现。对于经济犯罪案件，不退赃退赔，怎么证明有悔罪表现？
别说退赃退赔了，有些地方的法院，甚至要求当事人预缴罚金才给缓刑。
严格来说，当事人有意愿且有能力退赃、有意愿但没能力退赃是一回事，当事人有能力但没意愿退赃是另一回事。
但是，当事人如果只认死理，或指望法官完全站在自己的立场，主动与自己共情，都是不现实的。
所以，归根到底，退赃“换”一年自由这件事，当事人自己要考虑清楚值不值。
（3）法院的基本原则是不诉不理，诉什么判什么。
目前来看，检察院在当事人没有退赃或全额退赃的情况下，最终也只认定了从犯。那么，如果没有新证据，法官是不可能犯这种低级错误的，因为从犯是法定从宽情节，没有依据不可能随便更改。
况且，退赃情节系案后表现，不属于犯罪事实，而主从犯的认定依据是犯罪事实，即根据当事人在犯罪过程中的行为来认定是起组织、领导、操纵作用，还是次要、辅助作用。因此，退赃情节只能影响量刑，而不能影响主从犯的认定。
总体来看，法官主动沟通退赃事宜，实际上是想判缓，但又担心判决依据不足和后续追缴执行上的困难。于是，直接联系当事人而非辩护人，先“危言耸听”一下，施加一点压力，以促使其积极退赃。
怎么说呢，各有各的立场，可以理解，但最终要看当事人的实际承受能力，以及指控数额中确属“违法所得”的部分，这又是另一个话题了，后文再谈。
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