任明艳&梁琨：司法实践中替代交易规则的适用 | 微课程

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任明艳：大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程栏目。我是上海市第一中级人民法院民庭的任明艳。今天非常荣幸邀请到杭州市中级人民法院民一庭副庭长梁琨法官参与我们微课程录制。欢迎梁庭！

梁 琨：任庭好，大家好！很高兴今天有机会参与上海一中院金色天平微课程栏目。

任明艳：《民法典》第584条确定的违约损害赔偿范围，既包括实际损失，也包括可得利益损失，但是在司法实践中，法官在认定可得利益损失的时候往往是比较谨慎的，这是因为可得利益损失具有一定的不确定性和复杂性。

此次《民法典合同编通则解释》的颁布实施，一个突出的亮点引入了替代交易规则。替代交易规则弥补了《民法典》关于违约损害赔偿计算的规则，也为法官在审理违约损害赔偿纠纷案件的时候提供了一种明确的指引。今天我和梁庭想从司法实务的角度来探讨替代交易规则如何具体适用。

梁 琨：好的。替代交易，顾名思义，是指在特定条件下，当合同的一方当事人违约时，另一方当事人引入另一交易取代原合同的交易。而替代交易规则是指守约方实施替代交易后，可以将不利于其的替代交易价格与原合同价格之间的差额，向违约方主张赔偿损失。

以买卖合同为例，卖方甲以100万元向乙出售一批货物，后乙迟迟未履行付款义务，甲在此种情况下考虑到市场行情变化及库存压力，与第三人丙就该批货物订立买卖合同，合同价仅为80万元，此时卖方甲可就80万元和100万元之间的差额向乙方主张赔偿损失。反之，若在前例中系卖方甲违约致合同解除，买方乙以更高成本，如以120万元购入相同货物，其亦可主张20万元的差价损失。

任明艳：也就是差额20万元作为可得利益损失来计算。

梁 琨：是的。

任明艳：从梁庭刚刚对替代交易规则的概念阐释来看，替代交易规则实际上为我们法官提供了可得利益损失的一种明确的计算方法，该方法的核心是根据替代交易价格与原合同价格的差额来确定可得利益损失。这为守约方的损失提供了充分的救济。

梁 琨：是的。

任明艳：梁庭，我在看法律条文的时候注意到，《民法典合同编通则解释》第60条第2款规定：“非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易,主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的,人民法院依法予以支持”。那是不是意味着替代交易只有在守约方行使合同解除权以后才能实施？换言之，替代交易的实施是否必须以合同解除为前提条件？梁庭，你对这个问题是怎么看待的？

梁 琨：在这个问题上，确实存在一定的争议。我认为原则上守约方实施替代交易应当以合同解除为前提条件，此时守约方行使解除权后再进行替代交易可以避免法律关系的不确定性，也可以平衡保护违约方的利益。但同时也应当注意，并非一定要行使解除权后守约方才可实施替代交易，若守约方出于减轻损失的考虑，或确信合同不会被履行时，守约方可在解除合同前直接实施替代交易。

任明艳：梁庭刚才的阐述也给了我一定的启发。《民法典合同编通则解释》第60条第2款规定守约方行使合同解除权后实施替代交易，主要目的在于使当事人之间的合同关系更加简洁明了，避免守约方陷入双重给付的不利地位。但从另一个角度，如果违约方存在预期违约的情况，明确拒绝履行或者以自己的行为表示将来不再履行合同义务、或者合同一方事实上或者法律上履行不能的情形下，此时允许守约方在未解除合同的情况下实施替代交易仍然是合理的。

梁 琨：是的，而且基于个案中充分平衡双方权益的考量，法院在审理中需要审查债权人是否“有必要”实施替代交易，并且是否“及时、合理”地实施替代交易。

任明艳：也就是说，守约方一方面在法定情形下享有实施替代交易的权利，但另一方面受到可预见性规则和减损规则的限制，守约方实施的必须是适格的替代交易。在司法实践中，我们首先要审查替代交易是否适格，具体可以从替代交易的必要性、合理性这两个维度进行审查。

梁 琨：是的，从必要性的角度而言，替代交易的实施原则上应当在违约方构成根本违约的前提下进行，守约方因为违约人的原因导致原合同无法履行而被迫进行替代交易。因为替代交易的最终效果通常是将交易标的物的价格风险，以及在更为不利的交易条件下所导致的损失交由违约方承担，因此在进行风险分配时应当考虑合同是否确定履行不能、是否已达到根本违约的状态等。

任明艳：换言之，只有守约方在不能实现合同目的的情形下才能实施替代交易。

梁 琨：同意任庭的观点，由于预期违约实际上产生与根本违约相同的法律后果，因此，在这种情形下赋予守约方实施替代交易以弥补损失亦属合理。

任明艳：是的，预期违约和根本违约都可以产生合同解除的法律后果，都涉及合同目的无法实现。除了要具备刚刚提及的必要性要件外，还需要具备合理性要件，这也是替代交易规则适用的核心要件。司法实践中，对于替代交易的合理性可以从交易方式、交易价格、交易时间和是否存在恶意串通四个方面进行审查。

梁 琨：是的，我们第一步可以审查替代交易与原合同的标的、质量、数量是否具有可比性，一般而言应具有同一性，但在特殊情况下也可允许存在细微差别的同质量同类别，或是非完全相同但功能作用可替代的标的物。例如，原合同标的物是某型号6速风扇，后该型号6速风扇已停产，守约方遂购买同型号的新款8速风扇，两款风扇只有风速上的细微差别，此时应认为8速风扇是6速风扇的适格替代物。

任明艳：这也就意味着守约方原则上应以与原合同相同的交易方式实施替代交易，也就是说替代交易事实上构成对原合同的替代履行。当然，在某些特殊的情况下，如情势紧急，如风扇停产等特殊情况，守约方为防止损失产生和扩大，可能实施了有差别的、在合理范围内的替代交易方式，由此产生了可预见的合理损失，此时该损失也应当由违约方承担。

我们来看一个案例：在上海市高级人民法院审理的一起A公司诉B公司货运代理合同纠纷案中，A公司原计划委托B公司将货物出口至海外，由于B公司的违约行为，A公司将涉案货物从出口货物转变为内贸货物，由此A公司产生了需要向税务部门补缴增值税等损失，法院最终认定，此时货物回运是A公司损失最小或者相对较小的、可行的减损措施，由此产生的增值税、集装箱超期使用费等均属于合理损失，应当由B公司承担。

梁 琨：是的。这个案例很好地体现了这一点。

任明艳：第二步我们需要审查替代交易的价格是否具有合理性。价格合理是合理方式的核心内容。所谓价格合理，是指将替代交易的价格与市场价格进行比较，替代交易的价格不能明显偏离市场价格。例如买方违约，卖方被迫转售，此时卖方应当在合理范围内，以尽可能接近而非明显偏离市场的价格进行出售。

梁 琨：的确。《民法典合同编通则解释》第60条第2款就指出，在替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格时，应按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益。但是并非所有偏离市场价格的替代交易都不合理，需要综合考虑到替代交易本身所需的正常成本和交易时间的有效性，采取处于守约方相同地位的理性人标准，判定其合理性。

假设出卖人A与买受人B以20万元订立生鲜产品的买卖合同，B迟迟不支付货款，A考虑到标的物面临变质腐坏的风险，在市场价值为17万元的情况下，A以15万元的价格销售给C。此时，虽然替代交易价格偏离市场价格，但考虑到出卖人的库存压力及产品变质腐坏的风险，此时B仍需承担替代价格与原合同之间的差价5万元。

任明艳：这意味着，审理此类案件时，还是要根据个案具体情形结合替代交易标的物的特点、交易的紧迫性、守约方的主观过错等因素进行综合判断。

梁 琨：的确如此。

任明艳：第三步我们可以审查替代交易时间是否具有合理性。守约方应当在合理期间实施替代交易。这就要求守约方既不能草率地进行替代交易,又不能拖延不决。梁庭，你认为这个合理的期间如何判断？

梁 琨：我认为，在市场价格波动较小时可以适当放宽期限，在市场价格波动较大时期限应当相对较短，一般结合具体案情确认在守约方知道或应当知道违约方违约后的一个月至两个月内为宜。

在安徽法院审理的“A公司与B公司买卖合同纠纷”案中，A公司于2018年4月10日向B公司采购一种化工原料125吨，但B公司因停产整治无法按约供货，于同年5月15日B公司退还了预付款，而后A公司在同年7月至2019年2月分别与多个第三方达成了共计113吨化工原料采购合同。B公司就认为A公司实施替代交易横跨8个月，期间原料价格上涨，属于扩大损失。不过法院考虑到B公司5月15日退回预付款并承诺恢复生产后优先向A公司供货，而且A公司另行采购需要洽谈时间，A公司第一次采购时间为7月12日，没有超过两个月，在高价位时也都是小批量购入，最终认为是合理的替代交易。

任明艳：这实际上赋予了守约方防止损失进一步扩大的义务。除了梁庭刚才提到的时间合理性可以从市场波动的状况判断外，我再补充几点。时间合理性也可以从标的物的特性、守约方获取标的是否具有紧迫性、守约方实施替代交易是否有困难以及困难的程度来判断，这些都是我门在考虑时间是否合理时需要考虑的因素。

梁 琨：是的。我们第四步需要审查替代交易中的道德风险。由于替代交易通过引入第三人将相关交易风险转移给了违约方，我们在审判实践中需要特别警惕存在的道德风险，即守约方与第三人之间是否存在恶意串通的情形；或是守约方是否放弃更优选择，出于报复心理等因素，选择更昂贵的替代标的物。

任明艳：这实际上涉及到对守约方与第三人之间是否存在虚假交易的事实审查问题。我认为在司法实践中需要进一步强化对证据的审查认定，在必要的时候可以要求守约方提供替代交易的相关证据，例如磋商记录、比价文件、履约凭证等，必要的时候法院要主动依职权调取税务凭证、银行流水等核实交易真实性。

梁 琨：是的，我们还可以委托专业机构评估，参考行业协会发布的指导价格或成本核算标准等方式进行考量。

任明艳：总结下来，守约方以合理的方式、在合理的时间、以合理的价格所实施的合乎善意的交易才是合理的替代交易。

梁 琨：是的，任庭总结的非常到位。最后，我们来探讨一下替代交易项下守约方的可得利益损失如何计算的问题。一般而言以原合同价格为基准，如果替代交易实际发生且合理，替代交易价格与原合同价格的差额即为可得利益。根据替代交易行为主体的不同，损害赔偿数额为补买成本或再卖价格与原合同价格之间的差额。

任明艳：除了梁庭刚刚提到的买卖合同之外，在其他类型的合同如租赁合同中也会涉及到价格差的问题，房屋再出租也会产生差价。刚才梁庭提到了替代交易规则在计算可得利益损失时系以原合同价格作为基准价格来进行比较，根据《民法典合同编通则解释》第60条第2款，市场价格也可以起到一定的纠偏作用。当替代交易价格显著偏离市场价格时，此时应当按照市场价格与原合同价格之间的差额来确定可得利益损失。

梁 琨：是的，比如A与B以20万元订立合同，约定3月27日B支付货款，但B于3月20日明确无法支付款项后，A与C谈判并以10万元的价格订立了内容相同的买卖合同，但此时货物市场价值为17万元，则替代交易属于明显偏离市场价格，已经达到不合理的范畴，B只需赔偿市场价值与原合同之间的差价3万元即可。

任明艳：梁庭，在计算可得利益损失的时候，可能还需要探讨的一个问题在于：如果守约方同第三方签署了一份替代合同，但是该份合同尚未实际履行，比如第三方未实际支付货款或者未实际交付货物，在这种情况下能否以替代交易合同的价格与原合同的价格差额计算可得利益损失？

梁 琨：任庭讲的实际上是替代交易是否需要实际履行的问题。实践当中确实存在着争议，肯定说认为替代交易必须履行完毕，否则无法证明替代交易的真实性，且损失也尚未发生；否定说则认为替代交易是否实际履行不是实体规则要件，以合理性判断可以对其进行限制，同时也可以通过加重守约方的责任进行证明。

任明艳：我也认为这是个事实判断问题，我认为在必要时可以依法追加该第三方为当事人来查清案件事实，如交易尚未履行完毕的原因、是否具有真实性等，从而在个案事实的基础上进行综合认定。

梁 琨：的确是这样。

任明艳：刚刚我和梁庭围绕替代交易规则的功能定位、替代交易与合同解除的关系、替代交易的适格性判断、替代交易规则下可得利益损失的计算等四个方面进行了交流，也取得了一定的共识。总而言之，适用替代交易规则处理违约赔偿纠纷案件时要秉持经济效率导向原则和实质公平原则，以实现守约方救济和违约方利益平衡的双重价值导向。今天，同梁庭一起探讨替代交易规则的适用，使我受益匪浅，深受启发，非常感谢梁庭的分享。

梁 琨：再次感谢一中院的邀请。希望下次有机会我们能再次合作。

任明艳：今天的微课程就到此结束，再见！

梁 琨：再见。

视频拍摄：龚史伟

视频剪辑：王少君

值班编辑：卜玉 唐娟（实习）