女职工试用期不合格，但检查出怀孕了，公司还可以解除合同吗？

女职工在试用期内的表现未达到公司的录用条件，但女职工正处于孕期，公司能否以不符合录用条件解除劳动合同？

答案是：可以。但实践中很多企业会因为操作不当构成违法解除。

01、三期女职工劳动保障相关规定

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

根据《劳动合同法》第四十二条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照无过失性辞退、经济性裁员的规定解除劳动合同。

很多用人单位和劳动者将上述法律规定简单的理解为：公司不能辞退三期女职工，实则不然。

法律只是规定了用人单位不得以女职工怀孕、生育、哺乳为由降低工资或解除合同，如果孕期女职工存在法律规定中过失性辞退的情形，用人单位可以依法解雇。

02、过失性辞退与无过失性辞退

--无过失性辞退是指劳动者非过失性原因和客观情况导致的劳动合同无法继续履行，有且仅有3种情形：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

--过失性辞退是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况下，可以单方解除劳动合同、辞退职工的行为。过失性辞退的情形包括：

（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（2）严重违反用人单位的规章制度的；

（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（5）因欺诈、胁迫等情形致使劳动合同无效的；

（6）被依法追究刑事责任的。

由此可见，职工在试用期不符合公司的录用条件，公司解除合同属于过失性辞退，即使女职工处于孕期也不存在特殊保护。

03、不符合录用条件辞退的四个条件

用人单位以“不符合录用条件”为由与员工解除劳动合同，应当满足以下条件：

（1）用人单位应当明确约定不符合录用条件的情形，形成书面文件在员工入职时向员工告知，并签字确认；

（2）用人单位要有员工不符合录用条件的证据，因解除劳动合同产生纠纷，用人单位负主要举证责任，因此在设置录用条件时，应当考虑是否有利于举证；

（3）录用条件必须合理合法，不得差别化地提高对女职工的录（聘）用标准，用人单位必须将具体的解除理由和事实向员工说明并送达给员工；

（4）以试用期不符合录用条件解除合同，必须在试用期内送达员工，一旦超过约定的试用期，在法律中员工已经“自动转正”了，不能再以不符合录用条件解除。

04、【案例】孕期职工不符合录用条件，解除合法

张女士入职某公司后不久就检查出怀孕，在试用期内请了10天产检假、59天病假，实际出勤只有52天。

试用期即将届满，公司向张女士送达解除通知，以其试用期内出勤天数低于80%，不符合录用条件为由解除双方劳动关系。

张女士认为公司解除合同违法，申请劳动仲裁要求恢复劳动关系。

仲裁委审理后认为，试用期是劳动者与用人单位在劳动合同期限内约定的一个相互了解、相互考察期间，是一个双向选择的过程。

公司与张女士签订的劳动合同中明确约定了试用期录用条件，其中约定员工在试用期内出勤率不得低于80%。

张女士知晓出勤率作为录用条件之一，在怀孕后并未向公司提出降低或变更相关要求，故认定公司以试用期不符合录用条件解除劳动合同并无不当。

05、企业招聘不得询问女性婚育情况

根据《妇女权益保障法》第四十三条规定，用人单位在招录（聘）过程中，除国家另有规定外，不得实施下列行为:

（1）限定为男性或者规定男性优先；

（2）除个人基本信息外，进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况；

（3）将妊娠测试作为入职体检项目；

（4）将限制结婚、生育或者婚姻、生育状况作为录（聘）用条件；

（5）其他以性别为由拒绝录（聘）用妇女或者差别化地提高对妇女录（聘）用标准的行为。

用人单位如果违反规定，由人力资源和社会保障部门责令改正；拒不改正或者情节严重的，处一万元以上五万元以下罚款。