最高法院:应根据后续履行行为等判断构成预约还是本约

作者：唐青林 李舒 李征 (北京云亭律师事务所)

阅读提示：预约是为将来订立本约而订立的合同，按照预约合同订立的合同为本约，在复杂或周期比较长的交易中先订立预约再订立本约的情形较为常见。因为预约合同与本约合同承担的违约责任有所区别，实践中当事人经常就合同的性质如何界定产生争议。关于如何区分预约合同和本约合同，本文通过分享一则最高人民法院的案例供读者参考。

裁判要旨

当事人之间订立的合同属于预约还是本约关键在于当事人是否有意在将来另行签订一个新的合同。但是，确认当事人之间是预约还是本约关系，不能仅孤立地凭一份合同判断，而应结合当事人订立合同后的履行行为等事实综合界定。

案情简介

一、2006年9月20日，某通讯公司与某实业公司签订了《购房协议书》，约定某通讯公司购买某实业公司的房屋，双方另行协商和签订房屋买卖合同等。

二、协议签订后，某通讯公司向某实业公司的股东支付了定金，某实业公司向某通讯公司交付标的房屋使用。

三、2009年9月双方对签订正式合同等问题产生争议无法协商一致，某实业公司向某通讯公司发出解除通知，要求某通讯公司腾退并支付房屋使用费。

四、后某通讯公司提起诉讼，主张双方应继续履行《购房协议书》，某实业公司为其办理房屋过户登记。某实业公司主张该协议为定金合同，双方长期无法就本约合同的订立协商一致时其可以解除合同，故反诉某通讯公司腾退房屋等。

五、一审法院成都中院认为《购房协议书》内容完备，非预约合同或定金合同而是本约合同，某通讯公司可以据此要求某实业公司过户，于是判决某实业公司无权主张解除该协议，应办理房屋过户手续等。

六、某实业公司不服提起上诉，二审法院四川高院对《购房协议书》属于本约合同无异议，认为双方长期未达成正式合同的情况下，所有权人有权解除，于是改判解除有效，某通讯公司应腾退房屋等。

七、双方申请再审，最高人民法院纠正《购房协议书》的性质为预约合同，但认为双方在协议签订后交付定金及房屋的行为构成以实际行为订立本约合同，一审虽然认定存在错误但判决结果合理，维持了一审判决结果。

裁判观点

本案中，最高人民法院认定协议性质和协议双方关系的核心观点是：

1.《购房协议书》约定双方另行订立本约合同，属于预约合同性质。当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人是否有意在将来订立一个新的合同。

2.订立预约合同后，当事人通过实际行为订立了本约合同。当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭协议简单认定，应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实。本案当事人已经履行了本约合同的主要义务，属于以实际行为订立本约合同。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

前车之鉴、后事之师，为避免发生相关争议，云亭律师提出如下建议：

1.在交易条件尚不确定的情况下，当事人为巩固阶段性谈判结果可以选择订立预约合同，为明确合同性质，预约合同中应明确约定双方有意在将来另行签订合同明确权利义务关系。

2.在订立预约合同后，如因其他法律关系产生的履行行为可能导致混淆，为避免被认定为以实际行为订立本约合同，应明确约定该履行行为是基于其他法律关系。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律法规

《中华人民共和国民法典》

第四百九十五条 当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

《中华人民共和国合同法》（已失效）

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）

第六条 当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。

当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。
当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。

第八条 预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。
前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，现已失效）

第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

法院判决

以下是最高人民法院对预约合同与本约合同区分及认定问题的详细论述：

首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同。

其次，结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，某实业公司与某通讯公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。

本案中，双方当事人在签订《购房协议书》时，作为买受人的迅捷公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，作为出卖人的某实业公司也接受了某通讯公司的交付。在签订《购房协议书》的三个多月后，某实业公司将合同项下的房屋交付给了某通讯公司，某通讯公司接受了该交付。而根据《购房协议书》的预约性质，某实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，某实业公司的该行为应认定为系基于与某通讯公司之间的房屋买卖关系而为的交付。据此，由于某实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《合同法 》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。

案件来源

某通讯公司与某实业公司、某投资公司房屋买卖合同纠纷再审民事判决书[最高人民法院(2013)民提字第90号]

云亭律师就本文相关问题，检索了大量裁判文书，现将法院相关的裁判意见分享如下：

案例一：黄某、某置业公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2019)最高法民申2826号】

最高人民法院认为，当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判成果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确并约定在将来的一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。本案中，唐美兰与宁科置业公司就购买案涉房产事宜签订了《定制开发协议》，其后黄文贵受让《定制开发协议》项下的权利义务，黄文贵作为《定制开发协议》的合同受让人，应受《定制开发协议》内容的约束。根据《定制开发协议》中关于唐美兰知晓并确认本协议并非商品房预售行为及交纳保证金系签订《北京市商品房预售合同》的保证等条款内容以及黄文贵申请再审关于宁科置业公司与唐美兰签订《定制开发协议》时并未取得预售许可证的陈述，说明案涉合同当事人在签订《定制开发协议时》，明知或者应当知道就案涉房产签订合法有效商品房预售合同的法定条件尚不具备。故，尽管唐美兰与宁科置业公司在《定制开发协议》中约定了购买房产的具体楼号、楼层、面积和合同价款等，但《定制开发协议》并非可以完整履行的商品房买卖合同，商品房买卖交易的实现仍然有待双方签订商品房预售合同。此外，《定制开发协议》还约定，在商品房预售合同签订之后保证金冲抵房屋价款、《定制开发协议》终止，这表明合同双方当事人对《定制开发协议》与商品房预售合同如何衔接进行了安排，进一步说明《定制开发协议》的签订和执行是为了保证双方将来签订商品房预售合同，故，《定制开发协议》主要合同义务和根本目的是将来双方签订商品房预售合同，《定制开发协议》约定的购房人按照预售合同支付房屋房价款，可以说明支付保证金和交付房屋不构成《定制开发协议》项下的对待给付义务。案涉《定制开发协议》中明确了作为未来商品房预售合同标的的具体楼号、楼层、面积和合同价款等因素，系预约合同的功能之一，并体现了《定制开发协议》为预约合同的性质。据此，一、二审认定案涉《定制开发协议》的性质为预约合同，并无不当。

案例二：某超市集团公司、某房地产公司、某管理公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院（2019）最高法民申3595号】

最高人民法院认为，预约系指当事人约定将来签订合同的合同。某房地产公司与某超市集团公司于2016年12月22日签订的《房屋买卖合同》第4.1条约定：“……取得《商品房预售许可证》后，甲方（某房地产公司）应立即与乙方（某超市集团公司）签订正式《商品房预售／买卖合同》，面积以经过房产相关部门测量为准。《商品房预售／买卖合同》签订后7日内，乙方向甲方支付至总房款的30%……”该条明确了双方当事人在案涉商品房取得《商品房预售许可证》后，签订正式合同，案涉《房屋买卖合同》具有预约合同的特征。某超市集团公司主张，《房屋买卖合同》内容完备，可以履行，关于另行签订《商品房预售／买卖合同》的约定只是完善备案手续。对此，本院认为，判断预约合同的关键是当事人是否有签订新合同的意思表示，而不仅看内容是否完备。案涉《房屋买卖合同》内容虽然较为详尽，但是双方签订之时，案涉房屋尚未取得预售许可证，付款时间取决于房屋取得《商品房预售许可证》和签订正式《商品房预售／买卖合同》的时间，仍然具有不确定性。从《房屋买卖合同》的内容看，并不能认定签订正式合同仅系基于备案程序的需要。二审判决认定案涉《房屋买卖合同》为预约合同，并无不当。

案例三：某股份公司、某实业公司房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【最高人民法院(2020)最高法民申2164号】

最高人民法院认为，预约是指将来订立一定契约的契约。仅根据当事人合意内容是否全面，并不足以区分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，某实业公司与某股份公司签订《协议书》约定某股份公司承租某实业公司装修改造后的物业，双方在《协议书》中约定了租赁房屋的位置、面积，以及租金等内容。但双方同时约定“租赁合同在乙方签订装修合同十天内签订”“在乙方正式交付租赁楼房前，甲方应当以本协议条款为基准与乙方签订具体的租赁合同约定各自权利义务”，双方还在《协议书》中约定了一方拒绝签订《租赁合同》时应承担的违约责任。鉴于双方明确约定将来订立新合同以确定双方权利义务关系，且对不履行订立新合同的违约责任进行了明确约定，二审亦查明双方在诉讼过程中均确认《确认书》属预约合同，二审判决认定《协议书》属预约合同性质的合同并无不妥。

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