东方不亮西方亮？西方甄选趁机“出道”是否构成侵害权利？

前言

近日,电商平台“东方甄选”和主播董宇辉“小作文”事件持续引发关注,在相关话题不断发酵的同时一个名为“西方臻选”的账号17日晚间在抖音开启直播掀起一波热度。

热点事件

近日,网上出现名为“西方臻选”的短视频账号,账号不仅名称与东方甄选相似,主播也与东方甄选主播董宇辉有几分相似。17日晚10点,“西方臻选”开启首次直播,直播间人数一度超过4万。其18日凌晨发布的最新视频称“首播近100万观看量”,并表示18日晚10点还会继续直播。值得注意的是,12月18日上午,该账号抖音显示异常,不再展示账号名称及头像。对此,西方臻选直播间负责人表示,账号遭东方甄选举报下线。

律师评析

此次东方甄选与西方甄选事件引起了社会的广泛讨论,从法律角度也存在值得思考的问题。

首先,高仿号“西方臻选”开播,对“东方甄选”是否构成侵害权利?该行为是否构成不正当竞争?

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

如山寨直播间使用的账户头像、直播带货的范围、直播间的背景、Logo以及布局,直播的风格等呈现的整体视觉效果,足以让观众误认为对已具有一定影响力的直播间账号产生特定联系的,将被定性为混淆行为。而这一混淆行为,使得山寨直播间通过前述特定模式达到带货营利或由此吸引观众获取流量的目的均有涉及侵害他人著作权和不正当竞争的嫌疑。对于发现类似侵害权利行为,建议在固定现有证据包括直播视频、带货数据等,直接向法院进行诉讼。

其次,“西方甄选”“南方甄选”以及“东方绿选”等蹭热点抢注商标行为,是否构成侵害权利?

天眼查APP显示,自“东方甄选”直播爆火后,“东方甄选”被多方申请注册商标,申请方除新东方旗下北京新东方迅程网络科技股份有限公司外,还包括商贸公司、物流公司等,其中新东方公司申请的多枚“东方甄选”商标已成功注册,其他公司申请的商标多被驳回或处于无效状态。

通过查询发现,除了第29、31类两件食品果蔬相关的“西方甄选”商标已经在10月7日和8月7日已经核准注册之外,其他三件“西方甄选”或者已驳回,或者部分驳回,或者驳回后复审中。除了“西方甄选”,目前北方甄选、南方甄选也均已有商标申请。截至目前,北方甄选的商标申请共有16条,但目前均未申请注册成功;南方甄选的商标申请则共有27条,其中有18条已被驳回无效,1条已注册成功。

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款规定,行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵害权利责任。第五章“民事权利”第一百二十三条规定,民事主体依法享有知识产权。按照侵害权利行为认定的四要件——行为不合法性、损害事实的存在、因果关系以及行为人主观上有过错,单独的商标抢注行为也符合侵害权利的构成要件。首先,《商标法》第四条、第四十四条和第四十五条等条款对商标抢注行为进行了否定性的禁止评价;其次,商标抢注行为会给在先权利人造成损害,包括不得不支出的保护权益成本、自身商标的识别和商誉保障功能损害;再次,商标抢注行为是导致前述损害事实的直接原因;最后,商标抢注人存在主观过错,即明知或应知“他人享有商业标识或在先权利”而进行恶意抢注。对于主观过错,笔者认为是责任承担关键性的因素,如果某个主体主观并没有恶意,商标被驳回或无效的原因仅仅是因为不同主体对于商标近似性的判断存在差异或者是显著性不足等不包括主观恶意的理由,则商标注册行为不构成侵害权利,无需承担侵害权利责任。

在上述事件中,商标抢注人显然知道他人已经享有商业标识或在先权利还继续进行恶意抢注,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的三个方面综合考虑,即公众的一般注意力,商标的整体、部分相比较以及被保护注册商标的显著性和知名度。目前“东方甄选”的知名度和公众的关注度较高,网络影响力较大,且“西方甄选”“南方甄选”商标中的部分内容与“东方甄选”相同或被通常认为存在某种关联。因此,抢注“西方甄选”“南方甄选”等商标的行为可能涉嫌构成侵害权利。

最后,在国家日益加大对商标恶意抢注、囤积行为打击力度的大背景下,作为市场主体的企业合规开展商标注册和管理工作的重要性更加凸显,笔者向企业提供如下合规管理建议。

1.妥善开展前期调查,及时安排商标注册

企业在进行商标申请前,首先需要做好的就是前期调查工作。比如,通过商标局网站等对相同或类似商标进行检索,确认在相同或类似商品/服务上是否存在他人已经注册过的商标,同时还应当对公开资料、相关报道等进行检索,确认他人是否已经在商品或商业活动中使用过与本企业计划注册的商标相同或类似的标识。在确认无误之后,及时安排商标注册,保护自身合法权益。

2.及时发现恶意抢注、及时制止、及时维权

企业应当时刻关注商标是否存在恶意抢注,如遇此类情况,及时制止。若商标抢注成功,企业可以向商标局提出无效宣告请求,请求商标局作出无效宣告裁定,对裁定不服的,还可以对该裁定提起行政诉讼,由法院进行裁判。

3.避免构成恶意囤积商标,准确判断自身经营范围

出于日常生产经营活动及将来业务拓展的需要,许多企业会在主营业务范围外的商品或服务上申请注册大量商标,有关部门在判断当事人是否实施了恶意囤积商标行为时,一个重要的考量因素就是当事人申请注册商标的数量是否与其实际需求相匹配。如果明显超出实际需要申请注册了大量商标,则被认定为囤积商标的可能性会相应提升。

因此,笔者建议企业从使用频度、与主营业务相关性的角度出发,对商标使用情况进行系统性梳理并进行排序,仅保留实际使用的商标,对于未使用且将来亦无使用计划的商标到期不再予以续展,以降低管理成本。同时,建议企业不要大量在与主营业务无关的商品或服务上注册商标,防止被认定为恶意囤积商标。

综上,东方甄选内部的闹剧基本结束,最终结局是为珍惜、挽留人才提拔了董宇辉。而且这场闹剧的背后是企业管理、企业合规的缺失,也正是因此引发了一系列的外部纠纷。“攘外必先安内”企业想要发展壮大必须做好自身管理工作。