了解建设工程合同之转包人，以维护合法权益

了解建设工程合同之转包人，以维护合法权益

一、 定义

转包人是指承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将承包的全部工程整体或肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的承包单位。

二、 相关法律法规

2.1《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），第八条对转包情形进行了认定。

第八条　存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

2.2 《民法典》第791条和《建筑法》第28条禁止转包。《建筑法》第67条、《建设工程司法解释（一）》第1条、《建设工程质量管理条例》第62条及《建筑工程施工发包与承包 违法行为认定查处管理办法》第15条，规定了转包合同无效及处罚内容。

三、 转包人对工程质量承担情况

《建筑法》第67条，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

四、 多层转包关系中，实际施工人可否向与其没有直接合同关系的转包人主张权利

4.1《民法典》第465条规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。这就是大家通说的“合同相对性”。

4.2《建设工程司法解释（一）》第43条，突破了合同相对性，规定实际施工人以转包人为被告起诉的，人民法院应予以受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人为第三人。在查明发包人欠付工程款数额后，判令发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

4.3山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月16日）第8条，在多层转包情况下，实际施工人原则上仅可要求与其有直接合同关系的转包人对工程欠款承担付款责任。实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。

五、 律师建议

工程实践中多层转包的现象极为常见，对于多层转包中实际施工人的权利保护问题，司法和实务中是存在争议的。实际施工人在具体施工过程中，务必保留好证据，如合同或协议、微信通信内容、电话录音、电子邮件、证人、发票、发货单收货单及农民工考勤等资料，在产生纠纷时能合理合法保护自身合法权益。