被挂靠人面临的风险与应对之道

施蕴涵/文

建设工程领域，有资质的施工单位与有承揽工程途径的施工方合作，由施工方借用有资质施工单位名义与发包方签订合同，由施工方实际施工的情况非常普遍。笔者结合实践经验，从出借资质方的角度出发，对此种情形下出借资质方的风险进行梳理，提供行之有效的防范措施。

一、何谓挂靠

何谓挂靠，住房和城乡建设部在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中给予了明确规定，该办法第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 可见，所谓挂靠，就是单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

二、挂靠情形下，被挂靠人所面临的风险

（一）行政处罚风险

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条：“县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚……（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚”。按照上述法律规定，被挂靠人可能会被处以责令改正、没收违法所得、并处罚款、责令停业整顿、降低资质等级乃至吊销资质证书的行政处罚。

（二）施工质量问题情形下的连带责任

《建筑法》第六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，在挂靠情形下，如施工工程质量存在问题，则挂靠人与被挂靠人需向发包人承担连带赔偿责任。

（三）可能构成表见代理，由被挂靠人对下游供应商、农民工承担付款责任

《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”实践中，一般被挂靠人出借资质用于与发包人签署合同，工程则具体有挂靠人实施，项目现场可能需要以被挂靠人名义设立项目部，由挂靠人实际办公，甚至可能需要以被挂靠人名义刻制项目专用章，由挂靠人实际使用。在此情形下，项目部、项目章均可能构成挂靠人有权代表被挂靠人的权利外观，从而构成表见代理，一旦认定表见代理，则被挂靠人对下游供应商、农民工承担付款责任。

（四）工程款支付风险

1.管理费可能得不到支持

司法实践中，关于管理费是否应予以支持，存在不同的观点。有观点认为因实际施工人已实际支付了管理费，故从其自愿，对合同约定管理费予以支持。如(2016)最高法民终361号案和(2015)民申字第1709号案。有观点认为，因管理费为建设工程的正常支出，故予以支持，如(2017)最高法民终662号案。有观点认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，合同无效下管理费属于非法所得，予以收缴，如(2017)最高法民再297号案。还有观点认为，因承包方对工程进行了管理，故对管理费予以支持。如（2014）民申字第1277号案。

但是，目前《最高院六巡关于建设工程纠纷疑难问题解答》出台后，对于管理费已经有了明确规定。该文件规定：“如果转包人、违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管，对于转包人、违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人、违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人、违法分包人或者出借资质人的支出成本、合同各方的过错程度、实现利益平衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。”也就是说，现下司法实践中，如果被挂靠人不参与工程管理或施工，仅仅是出借资质，则管理费不应予以支持。如实际参与管理，则可以参照支出成本、过错程度等因素，结合公平原则，由法院酌情对管理费予以分配。

2.被挂靠人需对挂靠人承担付款责任

在挂靠情形下，挂靠人与被挂靠人签署挂靠协议，被挂靠人与发包人签署建设工程施工合同，多数情况下，挂靠协议会约定以被挂靠人和发包人之间的结算为基数，扣除一定比例的管理费后，余款为挂靠人和被挂靠人的结算值。同时约定付款节点为被挂靠人收到发包人付款后同比例支付挂靠人。该等条款称之为背靠背条款，司法实践中一般认为，由于挂靠人与被挂靠人签署的挂靠协议系无效合同，合同无效情况下，付款条款当然无效，故不支持该等背靠背条款之约定。因此，无论被挂靠人是否与发包人进行了结算以及发包人是否予以付款，被挂靠人均需与挂靠人进行结算并承担付款义务。

（五）农民工工资支付义务和工伤赔付责任

1.农民工工资支付义务

《保障农民工工资支付条例》第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”按此约定，在挂靠经营情形下，如发生挂靠人欠付农民工工资情形的，被挂靠人应作为支付农民工工资的主体。

2.农民工工伤的赔付义务

《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条：“关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体……以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议”。按此约定，在挂靠经营情形下，如发生挂靠人招用的农民工发生工伤且挂靠人不具备用工主体资格的，此时，被挂靠人需向农民工先承担工伤赔付责任，之后再向挂靠人追偿，而多数情况下，由于系挂靠经营，故该等农民工并不与被挂靠人签署合同更不会缴纳社会保险，因此，工伤赔付对应款项均需由被挂靠人以自有资金支付。

三、挂靠情形下，被挂靠人应采取的防范措施

（一）规范项目部印章管理

项目部章、财务章、资料章、技术章等是构成表见代理中“权利外观要件”的重要因素，许多纠纷的产生也源于印章管理不规范。不要给予项目部自行使用印章的权限，严格落实用印审批程序，统一印章管理台账，严格限制印章用途。在项目部章、财务章、资料章、技术章等印章上明确约定用途，一旦发现私刻印章的，要及时收缴销毁，甚至报案。考虑到电子用印具有可追溯、不易伪造的优势，可推广电子用印系统，对外经济合同统一使用电子用印，实现每一次盖章都要经过授权，所有盖过章的文件也都有完整的用印授权记录和追溯记录，达到效率和风险管理平衡。施工项目结束应组织相关部门对失效印章进行清理，及时回收竣工项目印章，降低印章管理风险。施工结束后将是完善工程资料、后期工程款结算等工作，此阶段可能剩余的员工人数已经不多，往往存在工作弹性较大、职责划分不清等问题，印章使用相对更加随意。另外，一旦项目发生大量纠纷，也应当及时收回印章。

（二）厘清项目经理授权范围，加强内部约定及外部公示

项目经理一定要是被挂靠人之人员，项目经理本人需要有风险意识。在承包合同、授权委托书、任命文件中明确载明对项目经理的授权范围。同时公开项目经理权限负面清单，严格限制项目经理对外借款、重大施工技术方案变更、重大分包事项、重大财务事项、结算资料的签字以及对外提供担保等越权行为，防止相对方以项目经理签署的补充协议、会议纪要等文件主张经过施工企业认可。此外，被挂靠人还可考虑在项目部公示牌上明确公示上述内容，以削弱代理权表象存在的合理性，同时增加相对人对主观善意无过失的举证难度。

（三）谨慎选用项目经理/合作方

建筑施工企业工程中标后，由项目经理在一线进行施工管理，并且对建设施工整个流程的事务具有较大决定权力。因此，建筑企业必须谨慎选用项目经理，对其能力、经验，职业操守和对企业的忠诚度进行严格考核。

（四）完善挂靠人履约担保

很多情况下，挂靠人可能是个人或者是没有资产实力的公司，一旦发包人付款不及时，挂靠人可能没有实力垫付工程款，导致下游供应商、农民工采取各种方式主张权利，甚至挂靠人可能主动向下游供应商、农民工披露被挂靠人，唆使其向被挂靠人主张权利，此时，挂靠人在被挂靠人处是否有充分的履约担保至关重要。履约担保可以采取保证金、银行履约保函、财产抵押等多种方式。

作者简介

施蕴涵律师，德衡所合伙人，自2011年从事律师工作以来，主要从事房地产和建设工程、行政法律事务、民商事纠纷案件，具有深厚的房地产专业理论功底和工作经验，熟悉房地产项目整个操作流程。房地产和建设工程方面，曾担任华润置地（山东）有限公司、青岛市城市发展集团、青啤地产、青岛市房地产开发总公司、青岛鹏利南华商业发展有限公司等数十家单位的常年法律顾问，担任过“青岛规划展览馆”、“鹏丽南华商业中心”等数十个项目的全过程法律顾问；行政法律事务方面，曾担任青岛市规划局常年法律顾问，每年均代理十余件行政复议、诉讼案件，且多次参加其组织的立法或执法研讨会议，在政府法制工作方面具有丰富的经验。

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