虚开专票，认罪认罚，怎么判断检察官有没有从宽，从宽了多少？

作者：王如僧律师，税务诉讼律师，广东广强律师事务所

现在司法机关大力推行认罪认罚从宽制度，根据统计，犯罪嫌疑人在审查起诉阶段，认罪认罚的比例达到85%以上，也就是说，绝大部分当事人的命运，在开庭之前就被决定了。

对于当事人来说，在这个制度之下，最关心的问题有两个：

第一个问题就是要不要认罪认罚。

第二个问题，如果认罪认罚了，刑罚从宽了多少？

第一个问题，实在是太复杂，就不谈了。由于我本人办理的案件绝大多数都是虚开增值税专用发票案件，今天，我就结合虚开增值税专用发票罪来谈谈第二个问题。

一般来说，司法机关在对当事人进行量刑的时候，分为五步走，分别为：

第一步，如何确定量刑起点。

量刑起点是根据基本犯罪构成事实确定的，所谓的基本犯罪构成事实，就是在既不考虑法定从宽或者从严情节，也不考虑酌情的从宽或者从严情节的情况下，确定的刑罚量。

根据刑法规定，虚开增值税专用发票，虚开税款金额50万元以上，250万元以下，判处三年以上十年以下有期徒刑。

假设张三被控虚开增值税专用发票罪，税款金额为235万元，那么张三的量刑起点就是三年到五年之间，究竟是三年，还是四年，亦或是四年半呢？

就看张三的行为造成危害有多大，用专业术语表达，叫做社会危害性，譬如张三属于让他人为自己虚开，但受领发票后，还没有来得及申报、认证，就被抓了，这时候发票都还没有抵扣，社会危害性就比较小了，可以考虑以三年有期徒刑作为量刑起点。

同时，还要看张三这个人有多坏，用专业术语表达，叫主观恶性，譬如张三是开空壳公司，专门通过虚开增值税专用发票来谋生的，这说明张三是一个职业犯，主观恶性比较大，量刑起点可能是四年半。

总结起来就一句话：量刑起点一般都是法定最低刑偏上一处确定一般情况下，如果没有特殊情节的，量刑起点可能是三年半或四年。就以前面的张三为例，我们可以确定其量刑起点为四年。

第二步，如何计算刑罚增加量，确定基准刑。

虚开增值税专用发票罪中，计算刑罚增加量的主要考虑因素就是虚开的税款金额。

就以前面张三案件为例，虚开增值税专用发票，数额是235万元，属于数额较大，法定量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑。

在计算量刑起点时，只用了50万元，还有185万元还没有考虑，那么这185万元要增加多少刑罚量呢？

通常的算法是，假设没有什么特殊情节，那虚开50万元就是判处三年有期徒刑，虚开250万元就是判处十年有期徒刑，那么从三年有期徒刑到十年有期徒刑，中间隔了七年，同时增加的金额是250万-50万=200万元，也就是说200万元的金额对应了七年的幅度。200万÷7年=200万÷84个月=2.38万/月，取整数就是每多虚开3万元就是增加一个月的刑罚量。

张三虚开了235万元，扣掉确定量刑起点时的50万元，还有185万元，这185万元对应的刑罚量就是185万元÷3万元/月=61.66个月，取整数就是61个月。

张三的基准刑=量刑起点+刑罚增加量=4年+61个月=48个月+61个月=109个月。

第三步，如何提炼修正类量刑情节，对基准刑进行调整。

司法机关是以犯罪既遂的模式确定基准刑的，但是不是所有的犯罪情态都是既遂的，这时候就要对此进行修正。

修正类的量刑情节，都是从宽情节。

从主体的角度看，修正类的量刑情节分别有未成年人、老年人、限制行为能力人、又聋又哑的人。对于未成年人，大于14周岁，小于16周岁的，可以减少基准刑的30%至60%；大于16周岁小于18周岁的，可以减少基准刑的20%至50%。

从共同犯罪的角度看，修正类的量刑情节分别有从犯、胁从犯、教唆犯。对于从犯，从犯，可以减少基准刑的30%～70%，犯罪较轻的，应当减少基准刑的70%以上。

从犯罪情态的角度看，修正类的量刑情节分别有预备犯、未遂犯、中止犯。对于未遂犯，如果实行终了的，可以减少基准刑的20%～40%；如果未实行终了的，可以减少基准刑的30%～50%。对于中止犯，如果自动放弃犯罪的，可以减少基准刑的60%～80%；如果自动有效地防止犯罪结果发生的，可以减少基准刑的50%～70%；如果没有造成损害的，可以免除处罚。

需要指出来的是，如果当事人有两个或两个以上的修正类量刑情节，是使用连乘的方式进行调节的。

就以前面张三案为例，假设张三是公司的一名会计，他只是只从老板的指使，为他人虚开了增值税专用发票，只是领取固定工资，没有从虚开中获取到额外的收益，那张三就应该是从犯，这种情况下，我个人认为可以减少基准刑的50%。

同时，张三才刚刚过了17岁生日，属于未成年，可以减少基准刑的30%。

这两个情节对基准刑进行调节的结果就是109个月×（1-50%）×（1-30%）=38.15个月，取整数为38个月。

第四步，提炼一般量刑情节，对基准刑进行调整，最终确定拟作出的宣告刑。

一般量刑情节既有法定的量刑情节，又有酌定的量刑情节。前者常见的有自首、坦白、立功等，自首可以减少基准刑的10%至50%。一般立功的，可以减少基准刑的10%至30%；重大立功的，一般可以减少基准刑的30%至70%。后者常见的补缴税款、退出违法所得，前者可以减少基准刑的10%至40%,后者可以减少基准刑的10%至30%。

一般量刑情节既有从宽情节，又有从严情节。前者譬如认罪认罚，可以减少基准的10%至30%，后者譬如累犯，应当增加基准刑的10%至40%。

关于这个步骤，有三点需要注意：

第一点，如果当事人有两个或两个以上的一般量刑情节，调节的方式是同向相加，逆向相减。

就以前面张三案为例，假设张三没有修正类的量刑情节，其接受公安机关的传唤电话后，主动到办案场所接受讯问，并如实供述了主要犯罪事实，依法构成自首，这种情况下，可以减少基准刑的35%。

到案之后，张三家属代为补缴了全部税款，这种情况下，可以减少基准刑的40%。

同时张三在四年前，曾在虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑两年，依法属于累犯，这种情况下，可以增加基准刑的30%。

这三个一般量刑情节对此进行调节的结果就是109个月×（1-35%-40%+30%）=59.95个月，取整数为60个月。

第二点，如果既有修正类量刑情节，又有一般量刑情节的，调节方式是基准×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)…（N属于修正类量刑情节，M属于一般量刑情节）。

第三点，禁止重复评价。

最常见的情形就是当事人自首，并认罪认罚的，不能重复评价；当事人坦白，并认罪认罚的，也不能重复评价。

理由就是自首包含有两个构成从宽处罚要素为主动投案、如实供述主要的犯罪事实。

认罪认罚包含的从宽处罚要素为如实供述主要的犯罪事实、认可公诉机关指控的事实、认可公诉机关适用的罪名、同意公诉机关建议的刑期、签署认罪认罚具结书及量刑建议书、同意公诉机关做出的起诉或不起诉决定。

经过对比可知，自首及认罪认罚均包含有“如实供述主要的犯罪事实”这个要素。

这种情况下，正常考虑了自首情节后，在考虑在认罪认罚情节适当从严，或者说正常考虑了认罪认罚情节后，在考虑在自首情节适当从严，以免重复评价“如实供述了主要的犯罪事实”这个情节。

第五步，综合考虑全案，对拟作出的宣告刑进行调整，最终确定宣告刑。

一般情况下，拟宣告刑=基准刑×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)…=（量刑起点+刑罚增加量）×(1-N1%)×(1-N21%)…×(1±M1%)×(1±M2%)…

N属于修正类量刑情节，分别为未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯。

M属于一般量刑情节，常见的有自首、坦白、立功、认罪认罚、累犯、前科、补缴税款、退出违法所得、预缴罚金等等。

如果计算出来的拟宣告刑没有体现出罪责刑相适应原则的，承办人通常就要扪心自问，量刑起点的确定、刑罚增加量的确定、修正或一般量刑情节调节的幅度有没有错误。如果没有错误的，承办人一般情况下，有20%的自由裁量权，运用了20%的自由裁量权后，还是罪责刑不相适应的，就要提交检委会或审委会讨论确定。

在确定宣告刑时，需要区分如下几种情形：

第一种情形，如果拟宣告刑在法定刑幅度以内的，就以拟宣告刑作为最终的宣告刑。

第二种情形，如果在法定刑幅度以下，并且有自首、从犯、立功等减轻处罚情节的，以拟宣告刑为最终的宣告刑；没有上述情节的，就以法定最低刑为最终宣告刑。

第三种情形，如果在法定刑幅度以上的，就以法定最高刑为最终的宣告刑。

第四种情形，拟宣告刑是六个月以下的，可判处拘役、管制或者单处附加刑。

第五种情形，如果拟宣告刑是负数的，并且具有犯罪中止、从犯等免除处罚情节的，可以免予刑事处罚。

第六种情形，如果拟宣告刑是二十年以上的，可以考虑判处无期徒刑。

第七种情形，如果拟宣告刑在三年或三年以下有期徒刑幅度内，并且具有补缴税款、退出违法所得情节的，可以考虑适用缓刑。

总结：

经过以上五个步骤，计算出来的刑期及刑罚执行方式，与检察官在量刑建议书上建议的刑期及执行方式相差不大的，基本上可以确定没有什么大问题。

需要指出来的是，在认罪认罚的时候，有的检察官会恐吓当事人，如果不同意见量刑建议，就要加重多少年，这种说法，大部分情况下都没有法律依据。理由有两个：

第一个理由，适用认罪认罚从宽程序是当事人的权利，既然是权利，就可以放弃，不可能因为放弃了自己的权利就加重处罚。

第二个理由，根据规定，主动适用认罪认罚从宽程序，可以作为一般量刑情节，减少基准刑的10％至30％，也就是说，不同意认罪认罚的，就是少了一个一般量刑情节而已。