“感情投资型”受贿的认定

来 源：节选于《纪检监察干部核心技能》/作者：王聪，郑俊， 汪忠军，戴 奎

“感情投资型”受贿的认定

近年来，随着反腐败工作的持续推进，国家对受贿犯罪的打击力度持续加大，受贿犯罪的存量不断减少，但与此同时，犯罪分子为掩饰犯罪、逃避调查，开始采取一些极具隐蔽性和迷惑性的新型受贿方式。

其中，有通过合法形式掩盖受贿犯罪的情形，如交易型受贿、干股型受贿、合作型受贿、理财型受贿、利息型受贿等；有通过设置第三人为防火墙的形式，如利用特定关系人“挂名”领取薪酬或收受贿赂等。上述犯罪只是形式上的翻新，办案人员只要牢牢把握受贿罪“权钱交易”的本质就足以认定。

需要注意的是，实务中存在以“联络感情”的名义，不提出具体请托，在国家工作人员婚丧嫁娶、年节、探病之际给予国家工作人员红包、礼品等财物，以备“不时之需”的情形。这种感情投资，已成为社会中的普遍现象，其与传统文化中的人情往来相结合，作为一种长期“投资”，不断侵蚀着社会的风气，蒙蔽了办案人员的视线，给受贿犯罪的认定带来一定难度。本文将立足于普通受贿罪，对感情投资型受贿进行分析，以厘清办案思路。

一、受贿罪构成要件的演变

通说认为，受贿罪的客体是国家工作人员职务的不可收买性，故受贿罪应以财物与职务之间形成对价关系为既遂。1997年《刑法》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”彼时，这种对价关系在现实中要求国家工作人员实施了为他人牟利的行为，至于为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。

2003年11月13日起施行的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则不要求国家工作人员实施为他人牟利的行为，将“承诺为他人谋取利益”扩大到“为他人谋取利益”的范围当中。

“承诺为他人谋取利益”又细化为两种情形：一是正常的“承诺为他人谋取利益”的情形，这里的“承诺”包含两个方面的含义：1.他人未提出具体请托事项，国家工作人员主动承诺为他人谋取利益。2.他人提出了具体请托事项，国家工作人员对此进行了承诺。

二是将“明知他人有具体请托事项而收受其财物，视为承诺为他人谋取利益”，即他人提出具体请托事项或国家工作人员能够判断出请托事项(如提拔干部、申请荣誉等)，但并未作出承诺而收受财物的。

从上述规定可以看出，受贿罪已有由实害犯向危险犯转变的倾向，国家工作人员仅作出承诺即可认定其收受的财物与职务之间形成了对价关系。

2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了“感情投资型”受贿，再一次对国家工作人员收受财物的行为进行了限制，进一步地放宽了受贿罪中关于对价关系的要求，其除强调《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定的“承诺为他人谋取利益”属“为他人谋取利益”外，还将“明知他人有具体请托事项”从“承诺为他人谋取利益”直接认定为“为他人谋取利益”，又将下属或管理对象无具体请托事项而送给国家工作人员财物，且国家工作人员无承诺、仅可能影响职权行使的行为视为承诺为他人谋取利益，也就是将通常所说的“感情投资”现象认定为受贿罪。至此，只要国家工作人员收受他人财物达到3万元，可能影响其职权行使的，即可能构成受贿罪。

通常来说，受贿罪的本质特征系“权钱交易”，而感情投资型受贿，是对受贿罪的法律拟制，其既有别于普通受贿，又不同于人情往来，难以肯定财物与职务间有关联，也难以肯定财物与职务之间的对价关系。

其仅具有侵犯法益的危险，我们只能推定国家工作人员收受财物后存在利用职务上的便利为他人谋利的可能，可能致使国家工作人员职务的不可收买性陷入被侵犯的危险当中，故其为一种抽象的危险犯。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，可将感情投资分为纯正的感情投资型受贿和转化的感情投资型受贿。

二、纯正的感情投资型受贿

上述司法解释第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”因该规定比较抽象，故笔者将对该条款的构成要素一一进行解读：

(一)关于感情投资中双方的关系

笔者认为，对于这种关系，应丰富其内涵，厘清其外延。首先应明确国家工作人员“职务”的范围，在上下级关系中，国家工作人员与其下属应为隶属、制约关系，利用职权或地位形成的便利条件不应包含在内。在管理关系中，以国家工作人员职务上所能涵盖的事项为限。

关于隶属、制约关系，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”

根据该规定，上下级关系体现在有隶属、制约关系的国家工作人员之间，如科长与科员之间，单位负责人与任一下属之间、单位副职与不属于自己主管部门的一般工作人员之间等。管理关系体现在职权的覆盖上，如派出所所长与其辖区治安、消防等管理的对象之间、主管扶贫的副镇长与其镇内扶贫事项负责人之间、动迁小组组长与动迁户之间等。

关于利用职权或地位形成的便利条件，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”因国家工作人员利用职权和地位形成的这种关系不属于日常的管理与被管理的关系，利用这种关系进行感情投资的，不能认定为感情投资型受贿所指向的关系。

(二)关于感情投资的犯罪数额

首先，感情投资的财物价值须在3万元以上，可以多笔累计计算。其次，关于“财物”的含义，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定：“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”故感情投资型受贿的犯罪对象，除货币、物品外，还应包括感情投资中常见的超市卡等可以储值的会员卡等。

关于该3万元是否可为多人投资累计数额，笔者认为，从立法意图上看，感情的维持需以较多的交往为基础，方能形成较为稳固的交情，故该3万元应为同一个下属或被管理对象所投资。否则，在一些人数众多的单位，如30个下属每人过年时均送给某上级国家工作人员1000元的财物，该国家工作人员即可构成受贿，这不符合立法本意，也是对感情投资型受贿的扩大解释。

(三)关于“可能影响职权行使”

一方面，感情投资应当排除正常的人情往来。感情投资的本质是一种投资，而非人情往来，办案人员应当在考量双方关系、往来背景、往来缘由、往来方式、财物价值以及往来是否与本人身份、经济状况、送礼习惯相符等因素的基础上，查明是否只有“往”而没有“来”，财物是否主要是单向流动等事实，来排除真实感情的表达和人情之间正常的对价关系。

另一方面，“可能影响职权行使”的认定比较宽泛。国家工作人员主观上明知其与下级或管理对象之间具有隶属、制约关系或管理与被管理关系，明知其下属或管理对象给予的财物超出正常的人情往来、有可能具有请托的目的，仍然收受该财物，即具备了影响职权行使的可能。

(四)关于感情投资型受贿与其他受贿的区别

国家工作人员收受的感情投资在不足3万元时，不认为是犯罪；超过3万元时，感情投资即转化为贿款，故感情投资型受贿的犯罪数额只能单独累计计算，不足3万元时不能与其他受贿犯罪合并计算受贿数额，超过3万元时可以与其他受贿犯罪共同计算国家工作人员的受贿数额。

《中国纪检监察报》曾刊登过这样一篇文章——《如何认定收受可能影响公正执行公务的礼品、礼金、消费卡行为》，其中有一个案例：孙某，某省煤矿安全监察局副局长，中共党员。在一次聚会上，孙某结识了当地煤矿企业老板赵某。2017年3月，孙某的母亲生病住院，赵某带高档礼品前来看望，并给孙某送出4万元红包。几番推辞后孙某收下。其间和此后，赵某未谈及任何请孙某帮忙的诉求。

本案中，孙某作为煤矿安全监察局副局长，收受具有行政管理关系的被管理人煤矿老板赵某的财物4万元，虽然未利用职权为赵某牟利，但可能影响其职权的行使，系纯正的感情投资型受贿。

三、转化的感情投资型受贿

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”

该司法解释中所称的“受请托之前收受的财物”指的是国家工作人员受请托之前虽然收受了财物，但有证据证明该财物并无具体的指向，应为感情投资。

如其在感情投资后因受请托收受了财物，司法解释即认为该请托事项与之前的感情投资有关，前感情投资系后请托行为的铺垫和基础，并促成了后请托行为的实现，感情投资也变成了“回报”，故司法解释将前感情投资的数额计入后请托行为的数额中，对国家工作人员收受财物的行为进行整体评价，将两种行为的数额累计计算为受贿数额。

关于犯罪数额的计算。在先接受感情投资，后接受请托的情形中，国家工作人员多次收受的财物与为请托人谋取利益的行为形成了一个连续的整体，感情投资转化为受贿款。如前感情投资数额在1万元以上时，可与后因请托给予的财物一并计算受贿数额；前感情投资少于1万元时，则不能与后因请托给予的财物一并计算受贿数额，也不能与其他受贿犯罪合计受贿数额，仍作为普通礼金、礼品处理。

在最高人民法院公布的刑事审判指导案例第470号——“马某、沈某萍受贿案”中，马某、沈某萍二人为夫妻，马某在受请托之前，即以房产交易形式收受请托人以“联络感情”为名义的财物。

后法院将其受请托之前的“感情投资”一并计入受贿数额，该案发生在2000年至2001年，可见当时的司法观点即认可了这种前后联系，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中转化的感情投资型受贿只不过是对该观点的强调，并非法律拟制。

四、人情往来与感情投资的区别

在通常情况下，人情往来与感情投资不难区分，但如果办案人员不熟悉相关规定，则可能将二者混淆，这种认知上的错误将严重损害被调查人的正当权利，容易造成被调查人蒙冤入罪或枉法出罪的严重后果，极大地破坏了法律的权威性和执法的公正性，故必须对人情往来和感情投资予以厘清。

二者的区别主要体现在以下两个方面：

(一)人情往来具有平等性，感情投资具有不平等性

人情往来系在亲属、朋友、同事等关系中为维护感情而付出的必要开支。一般来说，亲友不会因为某人是国家工作人员而多给予礼金，国家工作人员也不会因为自己的身份而只收受礼金却不进行回赠，或付出明显少于对方所赠数额的回礼，二者的往来之间遵循着社交人情的一般标准；送礼人未掺杂其他目的，对国家工作人员并无请托事项，国家工作人员对送礼人亦无承诺和牟利行为。二者之间系一种平等、简单的感情关系，礼金不过是维护感情的一种方式，而且仅是千百种方式之一。

感情投资则系行贿人给予国家工作人员的投资或报酬。在感情投资中，行贿人之所以给予国家工作人员财物，是因为看中了国家工作人员的职务有为其谋取利益的可能性。行贿人期待通过国家工作人员的职务之便获取不正当利益，为此主动付出相应的贿金或报酬。

其给予国家工作人员的财物与国家工作人员的职务之间将建立起潜在或直接的联系，这种对价关系直接侵犯了刑法所保护的法益。二者之间是上下级关系或管理与被管理的关系，他们的地位并不平等，“求人办事矮三分”即是这个道理。

(二)人情往来具有对等性，感情投资具有不对等性

人情往来因经常发生，其数额与送礼人自身的经济状况相匹配，送礼人会酌情量力而行，如甲月收入3000元，其朋友乙结婚时甲随礼500元。同时，礼金与收礼人曾经的往来数额基本相符，如果甲之所以给乙随礼500元，系因乙在之前甲结婚时给了甲500元礼金，则甲的行为既是随礼，也是还礼。这种有来有往，符合社会交往中绝大部分人的认知。

感情投资则因含有请托的目的，其数额亦远远超出了行贿人日常所付出的礼金数额。这并非行贿人日常的人情往来方式。况且，在行贿人有求于受贿人的情形下，行贿人基本上只有“往”而极少有“来”，受贿人则只有“来”而极少有“往”，也就是说，受贿人并不会进行相应的“还礼”。

五、感情投资型受贿中行贿人行为的定性

行贿罪与受贿罪系对合犯，在大多数情况下，二者同时构成犯罪，但在感情投资中，则应区分为两种不同的情形：

1．在纯正的感情投资型受贿中，行贿人给予国家工作人员财物时无法判断其具有谋取不正当利益的目的，其行为因缺少行贿罪的构成要件，不构成行贿罪。

2．在转化的感情投资型受贿中，如请托人谋取的系不正当利益，则请托人构成行贿罪；如其谋取的系正当利益，则其不构成行贿罪。

六、关于追诉时效、溯及力和适用范围问题

1．在感情投资型受贿中，应注意各投资之间的时间间隔不能超出受贿罪最低的追诉时效，即间隔不得超过五年，否则无法连续计算犯罪数额，只能以国家工作人员在五年内连续收受的数额计算犯罪数额。

2．关于感情投资型受贿的溯及力和适用范围问题。因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中纯正的感情投资条款系法律拟制，属于新规定的犯罪行为，故纯正的感情投资型受贿不能溯及既往，对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前纯正的感情投资行为，不应作为犯罪处理。基于同样的原因，纯正的感情投资型受贿也不能适用于非国家工作人员受贿罪、单位受贿罪等其他受贿类犯罪。