排除合理怀疑标准的司法适用研究

排除合理怀疑标准的司法适用研究

孙琳 潘基俊

文章来源：《证据法学论丛》第六卷

作者：孙琳，重庆市大足区人民检察院检察长，法学博士。潘基俊，重庆市人民检察院第一分院公诉一处检察官。

证明标准是承担证明责任的一方对待证事实进行证明所要达到的真实程度，与英美法系的“排除合理怀疑”和大陆法系“内心确信无疑”的证明标准不同，我国确立了“证据确实、充分”的证明标准，该标准在实践适用存在内涵不好掌握、适用较为随意等问题。在2012年刑事诉讼法修改时，我国引入英美法系的“排除合理怀疑”的表述方式，从而进一步充实了“证据确实、充分”的内涵，但对该标准的理解适用，在实践中仍然存在问题，本文拟研究在“排除合理怀疑”在我国诉讼环境下的内涵，在实践适用过程中存在的问题以及如何将其进一步具体化等问题。

一、排除合理怀疑证明标准的意蕴

（一）排除合理怀疑的起源与域外司法适用

合理怀疑是一个舶来词，合理怀疑规则是英美普通法系刑事诉讼的根基，然而该规则起初并非作为用于查明案件的工具来用，而是一个宗教神学术语。在西方前现代的基督教会中，对一个人判处刑罚特别是判处肉刑、死刑等刑罚，这是一种流血的惩罚，这意味着审判如同战争一样是一种流血的差事。而这与古老的基督教义“远离鲜血”是相违背的，因此对于一个作为基督徒的审判者而言，其从事审判工作将面临着巨大的道德压力。正如中世纪的神学家所言“当心从事审判，以防自身沦为谋杀者”，1世纪刑事法的领军人物詹姆斯•菲茨詹姆斯•斯蒂芬（James Fitzjames Stephen)讲过，“前现代的法官通常惧怕承担决定罪犯有罪或者无辜的责任，这对多数人而言是难以承载之重和不堪忍受之苦”[1]，而合理怀疑规则则提供了缓释心理压力的通道。耶鲁大学的詹姆士·Q.惠德曼教授认为，排除合理怀疑此时的作用与其说是为了获得事实证明，不如说是在寻求道德慰藉。[2]在前现代的法律中，道德慰藉程序普遍存在且形式多样，集体承担、随机选择、责任转移、职能否认等都是寻求道德慰藉的几种形式[3]，这些程序旨在消除陪审员担心的审判之责的恐惧，为他们惴惴不安的心灵提供一个道德安全避风港。而现代司法程序有更强的事实证明导向，在人类进人18世纪后，合理怀疑规则逐渐浮现、成型，在随后的发展过程中，道德慰藉在司法程序中的分量日渐式微，随着非法证据排除规则、诉辩交易等原则的适用，排除合理怀疑在事实证明方面的作用则稳步增强，渐渐作为刑事案件的证明标准在适用。合理怀疑规则最早运用于审判活动要追溯到1780年的英国，英国最初适用的证明标准乃是对被告人的定罪量刑必须有“明白的依据”，之后又用过各种不同的词语，直到1789年都柏林审理的叛逆案件中，将信念程度落在“疑”（doubt)字上，形成一直沿用至今的刑事证明标准一排除合理怀疑[4]。通过以上分析可以看到该规则最初的起源具有深厚的神学基础和宗教渊源。

排除合理怀疑规则设计的初衷并非是让陪审员得出有罪判决更为困难，而是更加容易作出判决。怀疑是大脑的一种主观状态，排除合理怀疑规则是陪审员在审判时的一种内心信仰法则，属于一个神学上的慰藉，而非事实发现工具和证据适用规则。而在后来的发展过程中，却将事实证明的使命强加在排除合理怀疑规则之上，导致从事审判的陪审员有些无所适从。因为无论是法官还是陪审员，均不能明确回答何种程度的怀疑才是合理怀疑，具体的操作标准如何判断等问题。在英国的司法实践中，对“排除一切合理的怀疑”这一说法曾“感到厌恶，认为其太容易使陪审团在定罪时不知所措。[5]”英国甚至在1952年后的一段时间内一度禁止法官适用“排除合理怀疑”，因为其内涵很难令人满意的界定。虽然在三年后这一禁令即被消除，但理论和实践仍坚持，对于刑事诉讼的证明标准，法律不要求使用某种固定的用语[6]。合理怀疑规则的抽象性和不可操作性是其最大的弊病，英美法系国家并没有将这一标准作为一种可操作性的法律规则来检验证据是否已经达到了充分的程度，而是要求陪审团必须被说服到排除合理怀疑的程度[7]。鉴于陪审团的业余性和证据规则的复杂性，英美成文法或判例法普遍要求法官对陪审员作出详尽的指示，英国法甚至要求法官对控辩双方的证据作一番总结指示[8]，以指导陪审团正确地适用该规则完成事实证明的使命。

以上对排除合理怀疑的起源及其宗教性的初步探讨有助于我们理解其实质，如只是一味地强调其法律特征而忽视其宗教特性，则很容易让我们忽视其背后所蕴含的良心根基，也不利于我们探索该规则在我国的具体适用。

（二）排除合理怀疑证明标准的具体内涵

刑事证明标准是控方运用证据对案件事实进行证明所应当达到的程度，在刑事诉讼中，由于证明主体、对象、诉讼阶段的不同，标准也会有所不同。在18世纪末19世纪初，以法德为代表的大陆法系国家在刑事诉讼中采用了“内心确信”的定罪证明标准。在英美刑事案件中，排除合理怀疑是检控方履行对陪审团的说服责任时所应当达到的证明标准。两种标准表述方式不同，但二者相互依存、相互渗透，内心确信就意味着排除合理怀疑，反之亦然，二者是一个标准的两个方面，分别从正反两方面进行的界定。

合理怀疑是陪审员对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时的心理状态。控诉一方只证明一种有罪的可能性是不够的，还必须将事实证明到道德上的确信程度，能够使人信服、具有充分理由可以做出判断确信的程度[9]。合理怀疑的证明标准即控方指控犯罪时提出的证据必须达到裁判者内心没有合理怀疑的程度。“合理”的内涵及外延尚无一个确定性的规定，在审判过程中则应由陪审员听从自己的内心予以判定。在控辩双方举证、辩论之后，法官将对案件的法律问题向陪审团做必要的指示，说明控方的证明责任和证明标准。法官的指示、相关判例和成文规定，以及法律学者均从不同角度理解“合理怀疑”予以了解读。

1.合理怀疑是建立在公共认知基础上的疑问，是一种日常生活中作出重要决定的心理状态

将存在合理疑问时的心理状态同日常生活中遇到重要事情将要做决定时的犹豫、徘徊心态联系起来比较。如美国学者戴维特和布莱克玛起草的标准认为，初审法官应当就排除合理怀疑的证明标准向陪审团作如下指示：排除合理怀疑不要求政府对被告人有罪的证明达到一切可能的疑问的程度，这一标准中的疑问只是一种合理的疑问。合理疑问是一种有理由的建立在共同意识基础上的怀疑，一种使一个有理性的感到犹豫的怀疑。因而排除合理怀疑的证明必须要达到这样一种令人确信的程度，即一个正常人在日常生活中面临重要事务时不会犹豫，并进而据此采取行动的程度。[10]再如英国1968年的沃尔特斯案件中，初审法院就对陪审团作出指示：排除的合理疑问就是当你在日常生活中处理重要事务时，对你产生这种或那种影响的疑问。这一界定得到了英国枢密院的认同。[11]

2.合理怀疑是一种在比较全案证据后内心坚定确信的心理状态

以这种方式解读合理怀疑的人认为，排除合理怀疑必须是在对所有证据仔细审查之后的得出的结论。如加利福利亚州法院认为，合理怀疑就是对案件的所有证据进行全面的比较和考量之后，陪审员不能说他们对指控的事实已经坚定地相信[12]。如美国加州《刑法典》第1096条规定，“……合理疑问被界定为：他不是一个仅仅可能的疑问，因为与人类事务有关的一切均不能排除某种可能的或者想象的疑问。他是指案件的这样一种状况一在对所有证据进行比较和评议后，陪审员的心理处于这样一种状态：他们不能说对指控的罪行的真实性感到一种持久的确信”。再如美国联邦司法中心“范本指示”建议法官向陪审团做如下指示：排除合理怀疑的证明是指你们坚定地相信被告人有罪的证明，在这个世界上，很少有什么事情我们坚定确定地知道。在刑事案件中，法律也不要求证明必须排除每一种可能的疑问。根据你们对证据的评议，如果你们坚定地相信被告人犯了被指控的罪，你们必须宣告他有罪；如果你们认为存在现实的可能性他是无罪的，你们必须把疑问的好处给予他，宣告他无罪。[13]

3.排除合理怀疑后定罪的程度应具有高度盖然性和可能性

该怀疑并非是所有怀疑，即便是事实的某些部分尚未查清，只要是该部分事实不影响待证事实本身已达到的证明度，这种疑问就不是合理地怀疑。这个度就是一个高度的盖然性和可能性，有时候这个度要到90%，而有时候这个度可能只要51%就够了，这个程度取决于做决定这个合理且公正的人的情绪。丹宁勋爵在1947年的一份判决中对排除合理怀疑进行了解释，他认为并不需要绝对的确定，但需要具有高度的盖然性。排除合理怀疑并不是没有任何怀疑，如果法律允许空想的盖然性则会影响正义之路，这将无法保护大众。如果不利于被告人的证据是十分有力的，且这些证据使得有利于被告人的可能性微乎其微，所以对这种可能性可以通过这样的判决予以驳回“他当然是可能的，但绝非很可能。”这就是排除合理怀疑的证明，是不欠缺充分条件的证明[14]。

可见，即便是在合理怀疑原则的发源地英美等国，对“合理怀疑”应该如何理解也存在分歧。美国联邦法院一方面认为“合理怀疑”是不证自明的概念[15]，另一方面，又对大量下级法院关于“合理怀疑”的定义进行辨别以判定其是否符合宪法的规定[16]。事实上，准确界定其内涵并非易事。

（三）排除合理怀疑之本土化内涵

通过我国《刑事诉讼法》第160条、第172条、第195条的规定我们可以得知，我国侦查、起诉以及审判定罪的证据标准均是“犯罪（案件）事实清楚，证据确实、充分”，从字面上看，三个诉讼阶段对定案证据的要求是一致的，均要求定罪必须达到“证据确实、充分”的标准。然而该标准在适用以来遭到了诸多质疑。有学者认为，司法证明的目的可以带有一定的理想性，但司法证明的标准必须具有现实性[17]。“证据确实、充分”应该是一个很好的司法证明目的，但不是很好的司法证明标准。首先，该标准以“犯罪”作为“事实”的定语，已经先人为主且不具有判断属性；其次，“证据确实、充分”系同语反复自我循环定义，并未说明什么是“确实、充分”[18]。“证据确实、充分”既大而空，难以掌握而且不便操作[19]。相比较而言，“排除合理怀疑”是一个操作规则，从反面告知审判人员需要怎么做才能达到内心确信的证明标准。故在新修改的刑诉法的证明标准中引人了“排除合理怀疑”，对“证据确实、充分”从三个方面进行了解释：“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

对我国实务界和理论界而言，“排除合理怀疑”并非新事物，但对其在立法中的出现却有着不同的认识。有学者认为是建立了新的证据标准，且该标准降低了原标准。如“新的证明标准扼要地讲，就是排除合理怀疑的证明标准[20]”；“排除合理怀疑是对运用证据认定案件事实所要达到的程度要求，是关于证明标准的新解释[21]”，有学者认为“排除合理怀疑对证据确实、充分有一种解释和补充性的功能，其与证据确实、充分之间存在着区别，排除合理怀疑的标准可能低于证据确实、充分，在某些情况下即使排除了合理怀疑也不必然代表证明的确实、充分[22]。”也有人认为排除合理怀疑只是对原标准的进一步明确，是并没有降低原来的标准。“在法理解释上，排除合理怀疑的概念只是对证据确实充分的进一步明确，二者在实务操作中的标准应当是一致的，不存在谁高谁低；在证据法理上，证据确实充分是积极的评价，而排除合理怀疑是否定的评价，二者是统一标准的表里关系。”[23]“排除合理怀疑既不等于也不低于证据确实、充分的证明标准，排除合理怀疑标准确立了一种通过衡量裁判者的主观确信程度来判断案件事实成立的新途径，这一主观标准具有弥补证据确实、充分之不足的可能性。”[24]该观点与全国人大常委会法制工作委员会作出的解释一致，其明确指出，“证据确实、充分具有较强的客观性，但司法实践中，这一标准是否达到，还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信，才能认定案件证据确实、充分。这里使用排除合理怀疑这一提法，并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面的角度进一步明确了证据确实、充分的含义，便于办案人员把握。[25]”可见，立法原意在于通过“排除合理怀疑”这一对审判者主观内心确信程度的规定弥补原有的“证据确实、充分”标准过于客观化、不便于操作的缺陷，从证据间相互关系的角度丰富了“证据确实、充分”标准的内涵。

刑事证明活动实际上是一种主观上的思维演绎活动，因其具有不可量化的特点，要为该活动设定一个标准注定存在很多困难。从法解释的角度看，我国的刑事诉讼证明标准还是“案件事实清楚，证据确实、充分”，根据以上对“排除合理怀疑”的本土定位分析，主流观点是将其作为证据确实、充分的判断标准，是该标准的内涵之一，笔者也认同该观点。在我国法的语境下，没有被宗教和神学影响的背景，适用排除合理怀疑的标准应切忌变成司法人员的主观上的随意认定，而需要在司法文书中将排除合理怀疑的理由、经过、推理过程论述清楚，需特别注重证据的印证、推理，将其作为确定证据是否确实、充分的一个必要条件。排除合理怀疑在正向演绎推理的基础上提供了一种逆向思维方式，以说明证据是否确实、充分。证据确实、充分是对证明目的的一种客观描述，是思维演绎推理活动力求达到的最佳状态，但该标准并没有提供一种思维方法和路径。而排除合理怀疑则不仅从主观方面设定了标准，还提供了方法，即疑点的发现、检验和排除方法。其注重证据体系外部的印证性的同时也注重内部的内省性，告知司法人员在审查全案证据后要形成的总体印象，应当是确定无疑、没有矛盾和合理怀疑的。故在中国法的语境下适用排除合理怀疑应该有其特殊的意义。

二、“排除合理怀疑”在司法中适用中的情况分析一以100个案件为样本

中川孝博在分析日本刑事司法实务时指出，“排除合理怀疑的证明的用途，被发挥得最为淋漓尽致的是在撤销原判的案例中”。[26]我国案件事实清楚，证据确实、充分的证明标准具有普遍适用性，在侦查、审查起诉、审判阶段均适用。在审查起诉阶段，以证据不足作出存疑不起诉决定的案件均不同程度地适用了排除合理怀疑标准对案件证据进行分析，在不起诉书中均对存疑的理由具有不同程度的论证，合理怀疑地适用可以从证据不足作出存疑不起诉的案件客观情形中来寻找灵感。为探究排除合理怀疑标准在我国司法实践适用中的特点和存在的问题，笔者选取了某直辖市分院及其辖区的2015年和2016年100个存疑不起诉的案件，对其中案件类型、存疑理由作实证分析。

（一）100个存疑不起诉案件的实践综合分析

1.案件类型分布较广，毒品犯罪案件作存疑不起诉的比例较高

从案件类型上讲，考察的100个存疑不起诉案件的10*名被不起诉人，涉嫌妨害社会管理秩序罪的有47人，其中有21人涉嫌贩卖、运输毒品罪或非法持有毒品罪。有20人涉嫌侵犯财产权犯罪，其中盗窃罪和诈骗罪各8人、职务侵占罪2人，挪用资金罪和故意毁坏财物罪各1人。有17人涉嫌侵犯人身权利犯罪，其中故意伤害罪13人，猥亵儿童罪、抢劫罪、拐卖儿童罪各1人。有15人涉嫌破坏社会主义市场经济秩序犯罪，其中信用卡诈骗罪7人，组织领导传销活动罪7人，合同诈骗罪1人。有9人涉嫌危害公共安全犯罪，其中危险驾驶罪3人，破坏公共电信设施罪2人，交通肇事罪、抢夺枪支罪、生产销售有毒有害食品罪、重大责任事故罪各1人。

2.存疑不起诉原因的实证分析

《刑事诉讼法》第171条第4款规定，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”。“证据不足”实际上就是全案证据不能达到“证据确实、充分”证明标准的另一种表述。经对考察的案例进行综合分析后得知，在司法实践中“证据不足”会出现以下四种情况：

一是证据数量不够，导致有定罪量刑的事实没有证据证实。因该种原因导致不起诉的有28人，占总不起诉人数的25.9%。如在上S区院办理的江某涉嫌寻衅滋事案中，江某参与实施了2次打砸抓烟机的行为，共砸毁抓烟机3台，但是对该3台抓烟机未作价值鉴定，关于损失的证据仅有被害人的陈述而无其他证据印证，致使该金额无法认定。而受损害物品的价值金额是寻衅滋事罪人罪的重要指标之一，因证实该事实的关键证据缺失而导致定罪量刑的关键事实没有证据证实，不能达到证据确实、充分的标准。

二是部分关键证据的质不过关，经核实后没有法定证明资格，导致该证据被排除的。因该种原因导致不起诉的有13人，占总不起诉人数的12%。如Y区院办理的陈某某涉嫌贩卖毒品案中，虽然陈某某对其贩卖毒品的事实供认不讳，但涉案毒品的提取、称重、封存笔录记录的时间、地点存在矛盾，因涉案毒品的收集程序违法，因而对毒品的数量的认定、对毒品性质的鉴定均不具有客观性和合法性，不能作为定案的依据。再如，J区院办理的陈某故意伤害案中，侦查机关移送审查起诉认定被害人的左耳“鼓膜穿孔”损伤程度为轻伤，后经审查，该人体损伤程度鉴定依据为“法司发〔1990〕6号”，该标准已被2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》废除，而新旧标准对本案伤情的界定不同，分别界定为轻微伤和轻伤二级。而本案已不具备重新鉴定条件，故对侦查机关采信的鉴定意见不予采信。

三是证据质和量都已达标，但综合全案证据却存在矛盾，导致不能排除合理怀疑，不能得出唯一性排他结论的，因这种原因导致不起诉的有57人，占总不起诉人数的52.7%。如T区院办理的蒋某故意伤害案中，在案证据可以证实蒋某与被害人唯一有身体接触的是蒋某用手挡了被害人的手一下，随后被害人捡石头砸蒋某，第一次未砸中，第二次准备砸时被现场证人抱住，该证人发现被害人眼角有血。但现场证人并未证实蒋某击打了被害人的眼睛，不能证实其蒋某实施的故意伤害行为，被害人的伤情可能有其他因素的介人，不能排除合理怀疑得出唯一的排他性结论，故作出不起诉决定。

除以上考察的98人以以上三种原因作出不起诉的情况外，还有10人作出不起诉的原因亦为“证据不足”，但因不起诉书未对证据不足的理由进行充分说理和阐述，具体不起诉原因也就不得而知。

四是全案证据虽能在客观上能相互印证，形成了机械印证模式，但该印证关系受质疑，导致还是不能排除合理怀疑的。在笔者考察的108个被不起诉的犯罪嫌疑人中，未见到该种情形，但在司法实践中的确存在类似的案例，如聂树斌案[27]。从该案的一审判决可以得知，“石家庄市郊区分局在侦破此案时根据群众反映，将聂树斌抓获后聂即交代了强奸后勒死康某的犯罪经过，并带领公安人员指认了作案现场及埋藏被害人衣物的地点，与现场勘查一致。被告人聂树斌对康某被害现场提取物及生前照片进行辨认，均确认系被害人照片及其所穿衣物。聂树斌所供被害妇女体态、所穿衣物与被害人之夫侯某、证人余某所证一致”。二审判决书认为“上述事实，有被告人的供述及指认作案现场，且与现场勘查一致；被告人所供被害人的体态、衣着与被害人之夫及证人余某所证一致”。[28]可见，原判定罪的重要依据就是“两个一致％*供述及指认同现场勘查一致，所供被害人体态、衣着与被害人之夫及证人余某所证一致。该案中认定的“两个一致”实质上只是达到了一种形式上的印证，并未仔细核实该印证关系中存在问题，如是否存在“以口供为中心的两面印证式”中循环印证的问题，口供取得是否合法的问题等。如存在以上问题则会导致印证关系的合理性受到质疑，合理怀疑依旧不能排除。

3.不同类型案件容易引起合理怀疑的关键点不一样

在司法实践中，不同类型的案件会产生不同的怀疑，但相同类型的案件产生合理的怀疑的关键点却较为集中。

在涉嫌妨害社会管理秩序罪的有47人，其中有21人涉嫌贩卖、运输毒品罪或非法持有毒品罪。这21人中有15人是因为在判断其主观上是否具有贩卖、运输毒品的故意，或者是否明知是毒品而持有而产生了合理怀疑，有2人是因为涉案毒品的收集程序不合法导致合理怀疑，有4人是因为是否判断其是否有贩卖、运输或者非法持有毒品的犯罪行为而产生合理怀疑。在11个破坏环境资源保护罪中，有4人是因为被破坏对象的数量鉴定问题产生合理怀疑，有7人是因为是否实施了破坏环境的客观性为而产生了合理怀疑。

20个侵犯财产权犯罪的犯罪嫌疑人中，盗窃罪和诈骗罪各8人，盗窃罪中有6人是因为是否实施了盗窃行为而被产生了合理怀疑，诈骗罪中有4人是因为是否具有非法占有的目的而产生了合理怀疑，有2人是因为诈骗金额的认定而产生合理怀疑。

17个侵犯人身权利犯罪的犯罪嫌疑人中，故意伤害罪有13人。13人中有5人是因为死因鉴定问题导致犯罪行为与危害后果之间的因果关系存疑，有5人是因为是否实施了故意伤害行为存疑，有2人是因为伤残等级鉴定被排除而产生合理怀疑，有1人是因为是否存在正当防卫而产生合理怀疑。

15个破坏社会主义市场经济秩序犯罪的犯罪嫌疑人中，信用卡诈骗罪7人，这7人中有4人是因为是否存在非法占有目的而产生合理怀疑，有3人是因为银行是否进行了两次以上有效催收而产生了合理怀疑。组织领导传销活动罪的7个犯罪嫌疑人中，均是因是否起决策、操作、指挥、布置、宣传等作用而产生合理怀疑。

9个危害公共安全犯罪否认犯罪嫌疑人中，其中危险驾驶罪3人，均是因是否存在醉酒驾驶机动车的客观性为存疑而产生合理怀疑。

（二）排除合理怀疑证明标准之司法适用困惑

1.如何运用间接证据形成锁链

所谓的间接证据就是以间接方式与案件主要事实相关联的证据，也就是必须与其他证据相连接起来才能证明案件主要事实的证据，被称为旁证[29]。直接证据能直接证明案件事实，在大多数案件中是既有直接证据、也有间接证据。而在少数案件中，也会因收集不到直接证据，只有间接证据的情况。对于没有直接证据，如何运用好间接证据定案是在适用排除合理怀疑原则的过程中遇到的一大困惑。在司法实践运用推定和用间接证据证明的过程中存在以下问题需注意。

一是仅有间接证据不敢定案。用直接证据和间接证据相互印证定案时，证明过程相对容易。因直接证据够直接证明案件主要事实，与案件的主要事实内容相重合，对案件主要事实的证明较为直观、直接，证明案件事实时只需仔细核实直接证据是否具有证明能力，确定其内容是否客观属实，用间接证据再进一步验证直接证据的真实性并对一些非主要事实加以证明即可定案。用间接证据证明案件事实较为困难，实践中对出现零口供案件，或者是未搜集到直接证明案件主要事实的案件，因司法经验和能力水平的不足，往往会显得有些捉襟见肘。

《刑事诉讼法》第53条第1款规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。可见，即便是没有直接证据，但只要间接证据的数量、质量达到条件，在遵守间接证据运用规则的情况下，应予以定案。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第105条规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成晚上的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。可见，运用间接证据定案则至少要经历三个阶段：其一，查实所有的间接证据，确定其证明能力；其二，要确定所有间接证据在案件中所能证明的具体事实，是不是主要的定罪量刑事实均有证据证明；其三，是要把以上间接证据联系起来，进行综合分析判断其是否形成闭合证据链。

二是不能严格审查间接证据的证据能力。无论是用直接证据还是间接证据定案，其前提都要求定案的证据经查证属实，符合证据的合法性和客观性，具备证明能力。而在司法实践中却易发生忽视对证据能力进行审查的问题。如对言词证据取证的合法性进行审查，核实是否存在刑讯逼供，笔录与同步录音录像是否存在录供不一的情况，核实书证和物证的提取程序是否合法，检材的送检、鉴定人资质等细节的审核是否全面等问题。如证明不符合合法性和客观性的要求，根据不具备证明能力而进人证明力的审查范畴，之后进行各种印证关系推理等都是空中楼阁。最后即便是推导出排除合理怀疑的结论也是难以具有说服力。

三是仅做到“两个基本”便仓促定案。“两个基本”是彭真1981年5月在五大城市治安座谈上针对一部分人过分追求查清案件全部事实和全部证据，纠缠细枝末节，影响打击犯罪力度和效果而提出的，认为“只要有确实的基本的证据、基本的情节清楚，就可以判”。[30]该司法政策在特殊的历史时期具有一定的积极意义，然而在当今适用证据确实、充分的证明标准的情况下，适用时要防止将“基本事实清楚、基本证据确实”被误读成“犯罪事实基本清楚、证据基本确实”，被误读后的“两个基本”与“证据确实、充分”的标准完全不是一个层面的标准，实际上根本达不到证据确实、充分，更谈不上是排除合理怀疑的适用。[31]用间接证据证明案件事实，也需要排除合理怀疑，达到证据确实、充分的标准。

2.过于注重证据的印证关系而忽视心证分析

检察人员在对案件作出不起诉且阐明不起诉理由时就需要说明怀疑的存在，在分析怀疑点时往往会利用证据印证性的原理来分析证实。然而在司法适用过程中，却存在过于注重印证关系而忽视用心证来分析怀疑的现象。

一是注重形式上的印证而缺乏心证判断。印证是一种经验法则的提炼和总结，具有一定的或然性，但并非是永远可行有效的。从理论上讲，不同的案件可能要采用不同的证明法则，如印证、推证、反证、追证等。如所有的案件都一概适用印证法则会造成司法僵化，通过该证明方式得到的也仅仅是一种形式真实，而并非实体真实。在司法实践中，这种被提炼出的法则往往被误解成进行证据分析的唯一真理，在审查案件证据时极力达到案案印证、事事印证的刑事真实。司法证明的过程实际上是一个对历史事件的再现过程，因各种客观原因的存在，做到完全印证几乎不可能，往往证据之间存在一定的矛盾还是一种正常现象。如果不同的证据之间达到高度一致的、无差别的印证，那这种印证的合理性就应该打折扣，就有必要运用有一般的逻辑规则、生活常识对印证关系进行判断。如在职务犯罪案件中，认定行受贿事实的如仅有犯罪嫌疑人供述和行贿人的证言，两份言词证据多年后对当年行受贿的具体时间、地点、次数、金额、包装等细节均高度印证，且无其他客观证据印证，此时的印证就应该引起足够的重视。形式化的印证分析方便表达证明的过程，具有可供参考的标准，但却不一定符合逻辑、符合心证规律，怀疑毕竟是一种内心感受，具有主观性，而不是仅仅靠形式上的印证即可排除怀疑。另外一种情况就是，没有证据相互印证，但认定事实的某个单项证据本身足够优质，能够排除合理怀疑，在内心也能确信其具有证据能力和证明力，但仍不敢将其作为定案证据。[32]

习惯性地进行印证关系的客观分析却忽视心证分析具有立法上的原因，在立法上，我国“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准体现的是“新法定证据主义”的立法理念，对证据的证明力以及待证事实的真实程度确立了限制性的法律规则，并没有交由法官根据经验、理性和良心进行自由判断[33]。这与大陆法国家的自由心证原则形成了对比。这种证明标准导向会限制司法人员自由裁量权的发挥，其以一种公式化的表述方式约束了法官的主观能动性。

二是重视证明体系的构建而忽视合理疑问的排除。对合理怀疑的界定应该以证据链作为参照物，排除合理怀疑的标准就是证据链闭合状态，而合理怀疑就是证据链开放状态。排除合理怀疑和证据链闭合具有相似之处，前者是反向证成，后者是正向证成，都共同指向证明目标。然而，司法人员在适用印证证明模式对证据体系进行分析时，犯罪事实被证实能成立是印证要达到的主要目标，无论是直接证据之间、直接证据和间接证据之间，还是间接证据之间的同向性印证都会受到异常的重视，但对如何排除疑问却相对容易忽视。在刑事诉讼法和相关的司法解释中都有诸多关于证明体系如何构建的规定，然而对于如何排疑却缺乏明文表述。这就导致在证据收集上，侦查人员愿意收集证实定罪的证据或罪重的证据，而对最轻或者无罪的证据则疏于收集。在证明逻辑上，有罪证据往往较多且相互依存，而无罪证据往往较少且只是单一个体，根本无法与控方证据相抗衡。因此，当全案证据已经形成稳定的证据链时，证据体系构建完成时，即便是有少数无罪证据或者存在部分不起眼的疑点，也容易被其他证据所掩盖，或被人认为地解释而不去大胆求证，不习惯用反向逻辑进行推证。

3.对“合理怀疑”的解释存在缩小或者扩大倾向

在日本，适用排除合理怀疑的证据标准有这样一种倾向，即由采用主观的、直感的证据评价方法，到采用客观的、分析的证据评价方法。避免将排除合理怀疑作为一种指导性理念，而是尽可能的将其客观化、可视化。[34]这与我国具有一定的相似之处，我们的司法者无论是在审查起诉阶段作出不起诉，或者是在最后的判决书中对被告人作出罪与非罪的判决，都强调对所认定的事实进行充分地论证，要进行客观的事实认定，说明产生的怀疑为什么是合理的、是否做到了排除合理怀疑、判断的过程是如何进行的。然而在司法实践中，对合理怀疑进行客观说明时则存在两种倾向应当注意。

一是忽视或限制合理怀疑，缩小“合理”的范围。在案件审查过程中，通过对全案证据的综合分析，产生了合理怀疑的可能性，准确界定怀疑、及时发现怀疑和排除怀疑，对把握证明标准防止冤假错案起着至关重要的作用。然而在司法实践中确存在对合理进行缩小解释，导致怀疑不能被认定的问题，证明标准被降低。具体表现在：第一，在客观上，将怀疑是否合理的标准不恰当地与证据确实充分的标准对等。产生合理怀疑后果的受益方应当是辩方，其在刑事诉讼中不应该承当证明自己有罪的证明责任。对于其提出的可能无罪或者罪轻的辩解，其只需提供线索或者一种合理的可能，让人产生怀疑即可，而不需再自行取证组织成较为完整的证据链证实其怀疑的合理性，证实该怀疑是证据确实充分的。如对合理还设置这样较高的量化标准等于缩小了合理范围，强加了辩方的责任，在客观上导致该怀疑难以被认定。第二，在主观上，易忽视合理怀疑的存在。忽视合理怀疑规则存在的价值，缺乏发现问题的意识，缺乏对证据体系的质疑精神。如人为地为存在的怀疑找借口，对合理的疑问不闻不问，不去求证补查。认为补查证据是侦查人员或辩护人的工作，对存在的合理怀疑视而不见。甚至是故意掩饰证据中存在的问题，在撰写审查报告或是在汇报的过程中不如实报告，以致匆忙作出决定。

二是对合理进行随意解释，扩大“合理”的范围。如对合理进行了不当的扩大解释，则增大了怀疑的可能，导致证明标准的提高，在一定程度上会导致该定罪的案件没有被定罪，导致部分犯罪行为没有受到应有的打击。具体有以下表现：第一，如何界定案件关键证据。在司法实践中，产生的合理怀疑不见得就必须是案件的关键证据、关键情节的怀疑，有时一些并不起眼的细节问题有合理怀疑，可能也会对整个证明体系的建立都是致命性打击。但是在绝大多数情况下，对案件的怀疑都是对关键证据的怀疑，所谓的案件关键证据应当是对定罪、量刑具有根本冲突的或者重大影响的证据，能影响对犯罪构成要件、量刑要件事实的证据，如该类证据存在合理怀疑而不能排除，则必然导致证据体系的破裂，故应当着重对该类证据的证明力的审查，善于区分和分析案件的关键证据。如不能合理区分案件关键证据，将其本身存在的问题视而不见，转而关注一些非关键证据，则往往不会取得事半功倍的效果。第二，脱离证据链孤立地对单个证据进行想象性质疑。在印证证明模式下，我国的证明方式应该是一种外向型的证明，证据的证明力需要通过其他的证据印证加以确认，印证证据的数量越多、印证程度越高，证明力就越强。这就促使我们需要将单个证据放在整个证据体系中来考察，而不是片面看待证据的单个特征。对该案件某一事实或者证据所产生的怀疑应当是根据证据链的薄弱环节所进行了的符合逻辑的、有事实根据的怀疑，而不是完全超过合理的范围，没有逻辑和事实根据的凭空想象，进行的毫无根据的怀疑。在司法实践中就存在对单个证据进行想象性质疑，为了质疑而质疑，以“可能性”论证取代“合理性”论证，用单个特征存在疑似不合理之处否认整个证据的证明力。例如，对生物检材的DNA鉴定提出质疑，认为99.9999%的似然比率是不确定证明，不能忽视0.0001%的可能性。这种对鉴定结论的部分特征的质疑实证上是对科学基本原理的质疑，该怀疑就显然扩大了合理的范围。

三、排除合理怀疑证明规则的理性司法适用要点

即便是使用排除合理怀疑作为证明标准的国家，是否对其进行明确定义一直都是各国理论和实务界激烈争论的一个问题。[35]就我国而言，证据确实、充分虽然只是对证明目标的一种客观理想状态的描述，但我国近年来的证据立法中出现的“间接证据形成证明体系”“相互印证”“结论具有唯一性和排他性”“直接证据得到补强”等具体指标均是对证据确实充分的具体化探索，我们已习惯性地将看似模糊的术语标准化，以指导司法实践。在引人排除合理怀疑对证据确实、充分的证明标准进行进一步解释之后，该如何使我国证明标准焕发出新活力，也是一个应冷静思考的问题。理论界和实务届均难以对合理怀疑进行明确的定义，但笔者认为，在排除合理怀疑规则的司法适用过程中，还需结合证据确实、充分的一些客观化条件和指标来掌握其内涵，可以对现有法律条文进行解读、对司法实践进行总结，提炼出排除合理怀疑规则在司法实践中的理性适用要点。

（一）排除合理怀疑不能孤立适用

排除合理怀疑作为证据确实充分的主观综合评判标准，应当与刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”的其他两项条件紧密联系，形成统一的体系，而不能孤立适用。根据《刑事诉讼法》第53条的规定，除了全案证据对所认定事实已排除合理怀疑之外，还要求定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实这两个条件。要在每一个证据经法定程序进行查证属实的基础上对全案证据综合判断，从整体上对与定罪量刑有关的案件事实作出综合分析，对已经达到证明标准的被告人予以量刑。

正确适用排除合理怀疑的证明标准，首先及时证据量上的要求，即要做到与定罪量刑的事实都有证据证明。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第64条的规定，应当运用证据加以证明的案件事实包括：被告人、被害人的身份；被指控的犯罪是否存在；被指控的犯罪是否为被告人所实施；被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；被告人在共同犯罪中的地位、作用；被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；有关管辖、回避、延期审理等的程序性事实以及与定罪量刑有关的其他事实等。在确定证明对象之后，还要考虑这些待证事实是否都有充分的证据予以证明，尤其是关键定罪事实。我国刑事诉讼法明确规定，只有被告人口供而没有其他证据的，还不能认定被告人有罪和处以刑罚，故对某些案件，对与定罪量刑有关的关键事实仅有犯罪嫌疑人供述而无其他证据的，还不能认为符合第一项条件。

在保证所有与定罪量刑有关的事实均有证据证实之外，还需要这些据以定案的证据应经法定程序查证属实，这是对证据质的要求。未经法定程序进行核实并确认属实的证据不能作为定案根据使用，在审查过程中需要注意非法证据排除问题。非法证据排除规则要求在侦查、审查起诉、审判阶段如发现有应当排除的证据的应依法予以排除，不得作为移送起诉、起诉和判决的依据。因此，对证据的审查判断应当严格按照法律和司法解释规定，对其合法性依法定程序进行审查并作出处理决定。实践中，排除规则虽然在遏制刑讯逼供及其他非法取证行为上起到了一定作用，但由于法律规定的缺陷、刑事司法机制的影响等，不敢、不愿排除的问题仍比较突出，实际排除仍相当困难。[36]如非法证据未能排除而成为定案的根据，使证据在质上存在问题，这有悖于证据确实、充分的第二项条件，也无法得出排除合理怀疑的结论，会影响案件事实的认定，造成冤假错案。

在满足前两项证据条件之后，再综合全案证据，对案件事实是否达到排除合理怀疑进行综合评定。需要注意关键证据的内部统一，解除重要的内心疑惑，审查证据与证据之间能否相互印证，结论具有唯一性和排他性，如不能印证而存在一定矛盾，对该矛盾是否能够做出合理解释或者得到合理排除等。[37]

综上我们可以看出，排除合理怀疑在我国司法实践的运用过程中，并不是一个单纯地不受约束的主观标准，并不是一个独立于证据确实充分之外的一个新的证明标准，而是在证据确实、充分的总体目标和大框架之下，在客观上先达到证据质和量两方面的基本要求，再在主观上综合全案证据用排除合理怀疑，打消内心疑虑的反向思维方式，结合证据确实、充分的其他两个条件从正反两方面的思维方式人手，最终实现证明目标，而不是孤立适用。

（二）合理怀疑应具有客观性、主观性和经验性

是否有必要对“合理”进行具体化解释、如何解释在理论界和实务界都存在争议。“合理”虽然是一个较中性和主观性的词语，每个人都会对合理有不同的理解，其并没有一成不变的具体化指标，但笔者认为，在司法实践中还是存在一些基本的共识，有最起码的上限和下限。正如我国台湾学者李学灯所言，“所谓怀疑，当然只是一种可以说出理由的怀疑，而不是无故质疑。否则，对于任何纷纭的事物都可以发生想象的或者幻想的怀疑。因此，所谓合理之怀疑，必非以下各种怀疑：非故意妄想的怀疑；非过于敏感的怀疑；非仅凭臆测的怀疑；非吹毛求疵、强词夺理的怀疑；非于证言无证的怀疑；非故为被告人解脱以逃避刑责的怀疑。如果属于以上各种的怀疑，即非通常有理性的人，所谓合理的、公正诚实的怀疑”。[38]基于合理怀疑的各种特性，笔者可以从合理怀疑的客观属性、主观属性、经验属性等方面对“合理怀疑”进行初步的界定。

1.合理怀疑的客观属性

一是合理怀疑应当是有事实根据的怀疑。合理怀疑之所以是合理的，就说明它并不是被主观臆测、胡乱猜测的怀疑，而是有根据、有理由的怀疑。产生合理怀疑的前提应当是认定案件事实的证据链某一环节出现了问题，导致证据之间不能相互印证，不能形成一个闭合的证据链。因此，该怀疑应当是基于对证据和事实进行分析而得来的，有具体的证据事实作为依据，从而使怀疑有理有据。正是因为怀疑是有根据的，因而其也是可以被诉说和展现的，而不是纯粹的主观上故弄玄虚的概念。使用者应当在文书中对合理怀疑的根据进行详细的阐述和说理，以供他人的监督评判，保证证据裁判的质量。

二是合理怀疑应当是被告人曾经提出的辩解。被告人作为犯罪行为的亲历者，其应当对其所实施的行为和所引发的后果有最直观的认知，能直接证实其犯罪行为。如公诉机关或者审判机关对被告人作出了不利的或者是不客观的认定，自然会遭受其质疑，其自然会从事实认定层面提出其主张。而作为判断全案证据链条是否已排除合理怀疑的司法者，首要职责就是要直面被告人的辩解，去解释该矛盾，核实其辩解的客观性。被告人基于其亲身经历提出的辩解主张具有不可替代性和特殊性，也应当有其他证据对其辩解予以印证，证实其客观性，该辩解若非犯罪的亲历者是不能提出的。如基于全案证据作出了事实认定，在被告人没有提出辩解的情况下，司法者即主动根据其理解提出质疑，未免有主动或者故意为被告人解脱、逃避刑责的怀疑，合理怀疑不是基于同情或者偏见而产生的怀疑。

以上分析仍然不能排除被告人进行盲目狡辩或者冒名顶罪认罪的情况，对于被告人提出的毫无根据的辩解，司法者应当在掌握全案证据的情况下有最初的判断，只要该辩解具有有证据印证的客观性和逻辑上的合理性，就应当予以进一步核实。对于其冒名顶罪认罪不提出辩解，司法者则应当根据其他条件来判断全案证据是否排除了合理怀疑。

2.合理怀疑的主观属性

一是合理怀疑应当符合逻辑规律。逻辑规律是一种思维规律，法律是一门逻辑上的学问，在司法过程中时时刻刻都会运用到同一律、矛盾律、排中律这三大逻辑规律。在刑事案件的定罪过程中最为明显，如法律罪状描述作为大前提，被告人所实施的行为作为小前提，而二者吻合故推理出被告人构成犯罪的结论，这是典型的演绎逻辑。另在认定案件事实的过程中，根据诸多相互印证的证据进行归纳总结得出确定的案件事实，这是典型的归纳推理。因此逻辑作为思维推理的规律被广泛地运用于司法过程。排除合理怀疑作为认定证据确实充分的证明标准的指标之一，应更加注重逻辑规律的运用。因怀疑毕竟是一种心理活动，是思维的产物，带有主观性，针对同一事实不同的人可能会产生不同的感知。而合理的怀疑却不允许人们基于一个事实胡乱猜测进行漫无边际地怀疑，合理怀疑也不能被乱用，而应该是基于证据材料，在客观事实基础上进行的严密的逻辑推理活动得出的怀疑结论，该结论是客观结合主观的产物，但又不是纯客观的，而是带有怀疑主体所运用的逻辑规律、社会经验、认知取向等诸多主观指标，具有主观属性。

二是合理怀疑是一种道德上确定性。道德上的确定性是一个纯主观上的标准，存在于每个人的内心，如同良心上的慰藉一般。现代法治归根结底应该是“人性之治”“人心之治”“良心之治”，良心应该是一个人对其所处社会最基本的是非观、善恶观、价值观的认识，是一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情在一个正常人心灵中的反映。[39]司法人员必须依照良心来理解和运用法律，这是司法独立的核心，也是现代法治国家的宪法性要求，马克思曾经强调“法官只服从法律”“只服从凭自己的真心所理解的法律”。在司法适用排除合理怀疑对被告人作定罪处罚后，司法人员也应该时常考问一下自己的内心“他真的有罪吗”，这种来自良心和道德的拷问会促使司法人员在适用排除合理怀疑时更为谨慎。

3.合理怀疑的经验属性

合理怀疑应当符合社会经验常识和共同认知。法律是一门经验的科学，在执法和司法过程中必须着重发挥其警示教育功能，刑事审判的一项重要职能就是将国家意志贯彻到法庭审理和判决过程中，而国家意志又是从社会的经验常识和共同认知中提炼出来。应当说，经验法则是刑事司法过程中所必不可少的一项原则，故司法人员在运用法律的过程应当具有经验意识，正所谓“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”。经验法则是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则，其在数量上是无限的[40]。然而何为经验，有学者将其总结为“常识、常理、常情”，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则。[42]其具有普遍性，即从广大社会民众的普遍认识出发；具有基本性，即是从民众的基本行为准则出发；具有稳定性，即是民众的长期实践。经验法则是合理怀疑证明标准和证明方法运用的基础，司法人员在在运用印证关系和逻辑规律等主客观方法对证明体系进行分析论证，审查判断是否应当排除合理怀疑时应当具有经验意识，这是最基本的要求。

（三）并非对所有定案事实都要排除合理怀疑

1.合理怀疑并不是没有怀疑

刑事诉讼的过程是一种再认识的过程，是对已经发生且无法再现的历史事实的认识，受认识的局限性，再现是不可能达到绝对确定的程度的。在刑事案件中，也不可能排除所有可能的怀疑。正如美国联邦法院在1887年就指出的：“在精确的科学和实际的观察领域之外，是没有绝对确定可言的”。[43]

在将排除合理怀疑作为其证明标准的英美法系国家，有一种试图从数量上来解释排除合理怀疑的方式，将合理怀疑进行量化，如有的法官就在一起案件中对排除合理怀疑解释为95%的可能性[44]。也有学者曾经对美国纽约东区法官关于证明标准的概率进行了统计，概括出排除合理怀疑应当达到的程度，其中最高为95%，最低为76%，大多数认为在85%到90%之间。[45]但无论哪种情况，也没有人认为应当是排除100%或者是超过95%以上的怀疑。

可见，排除合理怀疑并不要求对所认定的犯罪事实必须达到绝对的确定性，或者达到数学上的确定性，也不是要排除任何怀疑（beyond any doubt)。要达到排除一切怀疑既是不可能的，也是不必要的。排除合理怀疑的真正要求在于，裁判者可能对犯罪事实的真实性达到了“确信无疑”的程度，但他仍然知道自己有犯错误的可能性，裁判者可以基于对犯罪事实存在的极大可能性而定罪，但这种可能性必须强大到足以排除任何合理怀疑的程度[46]。

2.排除合理怀疑是定罪量刑“所认定的事实”

《刑事诉讼法》第53条第2款规定，定罪量刑的事实都需要有证据证明，最后对所认定的事实需排除合理怀疑。该“所认定的事实”应当是检察机关起诉时或者人民法院判决书所认定的定罪量刑事实。然而认定的定罪量刑事实却是一个较为抽象且外延相当广泛的概念，对该事实之外是否还存在其他事实可以存在合理怀疑，或者是在这些事实之中是否可以有部分事实可以适当地允许合理怀疑的存在？强调排除合理怀疑，并不意味着所有细节都必须排除合理怀疑，每个案件都有很多细节和情节，强调所有细节和情节都必须排除合理怀疑，既做不到也没有必要。排除合理怀疑是指重要的、关键性的、涉及定罪量刑的要件事实都必须排除合理怀疑，是能够引起高度怀疑的事实。

何为构成要件事实？无疑就是组成犯罪构成要件的事实。犯罪构成要件是指犯罪构成中所包含的构成成分，或者说是组成犯罪构成的各个要素[47]。对于犯罪构成的具体内容有不同的学说，传统刑法理论认为犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个部分构成。犯罪客体包括犯罪直接客体、犯罪对象等要素，犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、犯罪时间、犯罪地点、犯罪方法、犯罪的特定前提等要素，犯罪主体包括刑事责任能力、法定年龄、自然人或法人、特定身份等要素，犯罪主观方面包括犯罪的故意和过失，犯罪目的等要素。[48]持二元论的学者认为犯罪构成是由不法和责任构成[49]，三元论认为犯罪构成包括了构成要件的符合性、违法性、有责性。后两种则不是从平面上考虑犯罪构成的要素，而是从纵向依次考察，如第一个条件不符合，则不构成犯罪。犯罪构成的要件集合决定了“实体形成”的基本轮廓，从而限定了待证对象的大体范围，[50]从证据法的角度讲，构成要件事实是刑事诉讼实体证明的对象。

在英美法系国家，将拟需证明的事实分为了犯罪本体要件和积极辩护事由，犯罪本体要件则包括犯罪行为和犯罪心态，积极辩护事由则是主张自己存在违法或者责任阻却事由的辩护，包括正当化事由（如正当防卫、紧急避险、执行职务、被害人同意等）和可宽恕事由（如未成年人、精神病、梦游症、自动症、失忆症、醉态等）[51]。对这两种不同的事实并非都由控方承担证明责任，控方只用对犯罪本体要件事实等人罪事实证明到排除合理怀疑即可，而作为出罪事实的积极辩护事由则是辩方需要予以主张和证明的事项。美国至少有11个州的刑法典要求辩护方将积极辩护事由证明到优势证据的程度。[52]而在大陆法系国家德国，刑法通说认为犯罪必须要符合犯罪事实要件的符合性、违法性和有责性，有学者认为从比较法的角度来看，违法性和有责性与英美法系的积极辩护事由基本相同。[53]但是德国对于该积极辩护事由并不要求被告人主动提出，也不需要被告人提出证据予以证明，法院必须要穷尽一切调查手段澄清疑点。三个要件结合在一起均需法庭予以查明，不允许在阻却犯罪事由存在合理怀疑时认定被告人有罪，均需达到内心确信。

由前文可以看出，在不同的诉讼制度上，对于积极辩护事由的证明是否应达到排除合理怀疑或者内心确信的证明标准存在不同的安排。我国偏职权主义色彩的诉讼模式和德国较类似，以发现案件真实确保刑罚正确适用为己任，作为居中地位的法官同样也具有较为强势的调查权，且辩护制度还存在法律和实践障碍，辩方取证权弱小。故我国不宜采用美国的模式，而应当采纳德国模式，由控方对人罪事实和出罪事实都应当承担证明责任，控方和法官都应当对拟认定的定罪事实都极力穷尽一切可能收集证据，坚持证据确实、充分的标准认定事实。

构成要件事实是定罪所必不可少的人罪事实，并不包括部分量刑事实。[54]比如说犯罪对象的是否属于救灾物资、犯罪主体是否有前科累犯情节、是否赔偿被害人等均属于量刑事实，但不属于构成要件事实。构成要件事实相对“所认定的定罪量刑事实”外延更小。对于拟认定的量刑事实，尤其是有利于被告人的量刑事实，被告人有提出证据的权利，但其不用承担举证不能的责任，作为控方的检察机关同样应该本着客观义务收集有利于被告人的证据，居中的审判机关也应该穷尽一切可能核实该有利于被告人的情节，按照《刑事诉讼法》第53条第2款的规定均需做到排除合理怀疑，达到证据确实、充分[55]。

在拟认定的事实中，对定罪和量刑具有重大影响的重要的、关键性的事实，不认定可能就会导致对该定罪量刑事实产生高度怀疑的，正如以上所述，应当做到排除合理怀疑。但在构成要件事实和量刑事实中也有主要事实和次要事实之分，如犯罪的客观方面包含侵犯某种客体的危害行为、危害结果以及危害结果实施的各种客观条件[56]，而犯罪工具、犯罪时间、犯罪具体地点等都是进一步强化犯罪客观方面的事实。再如，犯罪客体包括犯罪对象等内容，至于犯罪对象的具体特征等也是进一步丰富犯罪对象的事实。在有多重渠道都可以证实关键事实的情况下，即便其中一种渠道的证据难以收集，不能排除合理怀疑，也不能影响对该关键事实的认定。如在故意杀人案中，有现场监控、DNA鉴定、尸体解剖鉴定、证人证言、被告人供述和辩解均能证实被告人实施的持刀杀人行为直接导致了被害人的死亡，那么即便犯罪动机不明、犯罪工具没有找到、被害人身份难以查证，但对其故意杀人的基本事实是能排除合理怀疑的，其余的细枝末节的事实则应当可以允许合理怀疑的存在，对该存在怀疑的事实则不作为认定的事实，对其定罪或量刑也不能形成实质性的影响。

（四）认罪认罚案件中的排除合理怀疑

英美法系的排除合理怀疑和大陆法系的内心确信，以及我国的“证据确实、充分”都是刑事案件的定罪证明标准，系司法实践中的最高证明标准，达到该种标准后作出有罪判决是司法证明的最理想状态。然而，为让每个案件都达到这种理想状态必将投人巨大的司法资源。在保证司法公正的前提下，各国为提高司法效率都在其诉讼制度中设置了案件分流程序，相应地，其分流程序应适用的证明标准也不相同。

在美国，在其刑事审判之前有以诉辩交易为基础的“罪状认否程序”(arraignment)，法院在收到起诉书后应当立即通知被告人到庭，告知其所享有的诉讼权利后要求被告人对所指控的每一项犯罪进行答辩，根据《联邦刑事诉讼规则》第11条的规定，被告人可以作出有罪答辩、不予争辩的答辩或者无罪答辩。[57]法院通过在该程序中获得的答辩以决定是否进行正式审理，该程序是每个提交审判的案件的必经程序。如被告人作有罪答辩或者不予争辩的答辩，法院将对其直接定罪而不用审判。在该程序中，法院不再审查控方的证据是否达到了排除合理怀疑的证明标准，对被告人的有罪答辩的证据标准审查相当粗糙，其并没有试图就此建立一个精确的证明标准，[58]仅是严格审查被告人认罪的自愿性而已。而该程序的设置导致近90%的案件不用进人审查程序适用排除合理怀疑的标准进行审判。[59]

在德国，其特殊诉讼程序中有一个处刑命令程序，该程序原则上适用于所有的轻罪。检察官对某些轻微犯罪可以直接向地方法院要求发布刑罚的命令。刑罚法官和陪审法庭接受该请求的前提是被告人同意、案情清楚、适用法律准确。在该程序中，法院可以不经讯问、不用作出开启审判程序的裁定，也不用经过预先的审判程序，直接以口头形式直接决定是否发布刑罚命令。该处罚方式是几种轻微的刑罚，被告人如不服处刑命令且在规定时间提出异议的，则进人审判程序，适用一般的诉讼规则。[60]该程序和普通程序的主要区别就在于只要法院认定被告人具有足够的犯罪嫌疑即可，法官无须达到《德国刑事诉讼法典》第261条所规定的“内心确信”状态[61]。有学者统计，在2009年德国全年度被处刑命令定罪的被告人约占总人数的14.5%[62]。

在我国，为解决案件分流，提高诉讼效率，贯彻宽严相济的刑事司法政策的问题，也设置了相应的制度和程序。在2016年年底，“两高三部”联合颁布了《关于在部分地区开展认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《认罪认罚试点工作办法》），拟通过该制度的实施逐步缓解司法资源的有限性和日渐增长的案件数量之间的矛盾，对适用该制度的案件，可以适用普通程序、简易程序和速裁程序来审理，[63]司法效率的提高主要是来自程序的简化、文书的简化等方面，在证据标准方面依然是证据确实、充分，依然要确保综合全案证据能排除合理怀疑。

对于证据标准不作降低，只是在程序上、文书上、诉讼期限上进行简化和缩短，强制提高诉讼效率的做法在实践中存在一定的问题。主要体现在：一是被缩短的诉讼期限和越发繁重的任务量之间的矛盾更加突出。根据我国《刑事诉讼法》第214条的规定，简易程序应当在20日内审结，可能排除3年以上有期徒刑的，可以延长至1个月；根据《认罪认罚试点工作办法》第12条、16条第2款的规定，适用速裁程序的人民检察院和人民法院均应在10日内审结，可能判处的有期徒刑超过1年的，可以延长至15日。据统计，某直辖市某区检察院在2017年1月至5月起诉的336件案380人中，有近314件361人适用了认罪认罚从宽制度，占全部起诉案件数的93.5%，其中适用简易程序的有20件26人，适用速裁程序的为288件327人，后者占全部起诉案件数的86%。也就是说，该院要把全院占比近86%的起诉案件要在10日内审结，案件数量相比往年剧增，且在该期间内还要与律师、犯罪嫌疑人协商、告知认罪认罚事宜，需要阅卷、提讯犯罪嫌疑人，制作审查报告、起诉书等。因证据标准并没减低，在实践中司法人员需要严把证据关确保案件质量，不断地且反复多次地与侦查机关进行沟通，在10日内完成以上繁重的工作无疑会进一步加剧人少案多的压力。二是证据确实、充分的硬性标准与实践中降格处理、仓促定案的实际情况存在矛盾。虽然司法者内心都明知在认罪认罚案件中追求证据确实充分的证明标准，对确保司法的公正和犯罪嫌疑人权利的保障具有重要意义，但因以上时间仓促、任务繁重的压力一直存在，在面对诸多程序性等事务工作需要处理且会耗费大量时间的情况下，再追求证据确实、充分，确保全案证据能排除合理怀疑的最高证明标准未免使得司法人员有些力不从心，也有点强人所难。在实践中，许多并非是必须补查的证据可能就没有继续补查，而是相应地做了降格处理。这样一来，要求证据确实充分的成文法规范就与实践中的降格处理之间形成了一定落差。

为应对实践中存在的问题，笔者认为在兼顾案件实体公正的同时，可以在提高诉讼效率上做以下努力，让认罪认罚从宽制度在实践中真正发挥出其魅力：

一是在采用速裁程序审理的认罪认罚案件中可以适用“两个基本”的标准。通过以上域外比较研究可以看出，他国将最高证据标准用在了最该适用的案件中，针对不同的案件使用不同的证据标准在一定程度上不失为提高诉讼效率的一种良好途径。高的证据标准应当其范围局限在误判可能性较高（被告人不认罪）以及误判结果严重（严重犯罪案件）的案件当中，也就是通过遵循“二八定理”，实现简化简单多数和优化复杂少数的目标[64]。根据《认罪认罚试点工作办法》第16条第1款的规定，适用速裁程序审理的认罪认罚案件为基层人民法院管辖的可能判处3年以下有期徒刑。该部分案件大多数属于危害后果不大、情节轻微，且被告人认罪的案件。对该部分案件产生错判的可能性较小，或者说错判结果相对而言不严重。对该部分案件适用较证据确实、充分的证明标准较低的两个基本的标准，做相应的降格处理可以在保证案件公正的提高诉讼效率。

两个基本是“案件基本事实清楚、基本证据确实充分”，坚持该标准并不意味着要损失司法公正，或以降低案件质量为代价，在证据不足的情况以此为条件强制要求被告人认罪认罚，进行诉辩交易损害其获得公正审判的权利。在适用速裁程序审理的认罪认罚案件中采用“两个基本”的标准仍然是符合认识规律和司法规律的。第一，因为该标准不是一味降低证据确实、充分标准，而是在提醒司法人员在对待该类案件时要更善于理解和把握证明标准中的事实和证据，防止纠缠细枝末节，在紧张的办案期限内养成善于抓获案件主要关键点的能力，真正地做到司法效率和公正的双统一；第二，要防止将该标准误读成“犯罪事实基本清楚、证据基本确实充分”，并以此造成懈怠取证，降低案件质量。

二是对采用速裁程序审理的其他案件应坚持证据确实、充分的标准。可能被判处3年以上有期徒刑的适用认罪认罚制度的案件和不能适用认罪认罚制度的案件，大多数为案件相对复杂，危害后果较大，或者是被告人不认罪，或者其行为本身就不构成犯罪的案件，对该部分案件就不得以提高司法效率为由对司法公正打折扣。因为该部分案件误判可能性较大的案件，后者死误判后后果较为严重的案件，按照以上“二八定理”的分析，该部分案件即属于这20%的案件，故应当坚持证据确实、充分的标准，要求做到排除合理怀疑。

三是加大对认罪认罚案件中犯罪嫌疑人认罪自愿性的审查力度。在认罪认罚从宽制度的适用前提是被告人有罪且真诚悔罪认定，如其有罪但并不认罪，或者并不构成犯罪却主动冒名顶替认罪，再或者是不构成犯罪，但在司法机关的劝说下被迫认罪等均不符合主动认罪认罚的情形。故在对适用速裁程序审理的认罪认罚案件进行审查时，虽然其证据标准可以适当做降格，但审查其认罪认罚的自愿性和合法性方面丝毫不能降格。一旦发现并不是自愿认罪认罚，或其认罪认罚程序并不合法的，则不应适用该程序，与此同时对该案的证据标准的审查也应该适用证据确实、充分的标准，要做到排除合理怀疑。

四是与侦查机关建立沟通协调机制。认罪认罚案件只能在审查起诉阶段和审判阶段适用，在侦查阶段应当严格按照证据确实、充分的标准进行侦查。为便于公诉人及时发现认罪认罚案件中存在问题，及时提出补查意见，检察机关应当加强和侦查机关的沟通，提前掌握案件材料，了解案情，以便在审查起诉阶段不至于在短暂的办案期限内仓促定案。

（五）绩效考核机制下排除合理怀疑的适用

绩效考核是司法机关进行管理的有效手段，绩效考核结果在一定程度上客观体现了司法人员的工作业绩，是司法人员职业晋升、任免奖惩的重要依据。因此，在司法实践中存在着司法人员过于看重绩效考核，在判断案件证据标准的过程中因考核数据的考量而出现了对合理怀疑的扩大或者缩小解释问题。如在侦查阶段强调立案数、逮捕数、逮捕后轻刑率、起诉数（主要考察起诉数增长率、重点案件破案比等），在审查起诉阶段强调起诉数、结案率、抗诉数、有罪判决率、撤诉率等，以上数率在一定程度上会反映检察人员办案数量的多少、效率的高低，但并不能全面客观地反映检察人员的执法办案水平，并不能客观地反映司法规律。为追求考核分值较高的指标，增强对重点案件的破案率、起诉数等，容易为了增强效率而对合理进行缩小解释，放宽证据标准，加大对以上案件的打击力度，对案件质量造成隐患。为强调无罪判决率、撤诉率等指标，避免起诉的案件导致在绩效考核中被扣分，对部分事实清楚、证据确实充分的案件，但可能因认识不同的案件不敢起诉，从证据上随意找理由对合理进行扩大解释，缩小证据标准对案件进行存疑不起诉处理，存在放纵犯罪之嫌。以上两种极端做法都存在刻意地迎合数据而数字游戏之嫌，并不能真正体现司法规律。

在当前司法改革的推进过程中，如何正确对待检察机关的绩效考核，有效发挥绩效考核机制对检察工作的促进作用，保证检察权的有力实施，笔者认为，在绩效考核机制有序实施的背景下，适用排除合理怀疑规则时应当注意以下问题：

第一，应科学客观地看待考核。绩效考核是现代企业和单位对其下级及其人员进行监督、管理的常用手段，检察机关的绩效考核是检察机关及其人员工作的客观体现。尤其是在当前司法改革的背景下，考核是检察官司法责任制考评体系的重要依据，是当前落实检察体制改革的有力保障，是检验案件质量的重要途径。检察人员应当认识到考核作为方法的价值，其只是管理手段，而不是最终目的。任何一项考核数据或者比率的产生都是正常依法履行检察权的客观体现，客观看待考核，认真履职，最终的考核结果也不会差强人意。为了考核而编造数据或者选择性执法，会导致恶性竞争的司法环境，同时也损害了司法公正及其权威，应当科学客观地看待考核。

第二，在考核指标应当体现司法运行规律。全面设计考核内容，要结合检察职业的要求、检察权运行规律和不同岗位检察人员特点，对检察人员的履职情况、司法行为进行客观评价。要着重从质和量两方面双管齐下进行考核，改变过去一味地唯数据和效率为上的考核观。所谓的量，就是数量，是指一定时间内办案的产量，如结案的件数、进度，对原考核中对量的考核有益的部分应当继续坚持。产量和速度的统计是表现检察人员勤懒、能力的重要标准，也是维护公平正义的重要途径，正所谓“迟到的正义非正义”，能用数量进行量化的尽量量化。所谓的质，就是品质，是程序和实体的公平，包括的证据采信、事实认定、法律适用是否恰当。如检察人员的专业知识、理解能力、决策能力、待人接物态度、沟通技巧、口头表达能力、文字表达能力、敬业程度等。对部分不宜用量化的方式进行考核的内容可以从质方面列出考核项，从考核主体、考核程序和方式的设计上使之发挥最大效用。

第三，排除合理怀疑规则是证据规则。案件证据是否达到了排除合理怀疑，是否达到了证据确实、充分的标准的唯一判断标准就是全案的证据情况。为了突出某项考核数据而放宽证据标准，随意起诉，或者是为了抑制某项考核数据而收紧证据标准，该诉不诉，都是适用该标准过程中的不正常现象。检察人员在适用该标准判断案件的过程中，应严格把握合理怀疑的内涵，将证据和法律作为判断案件的唯一标准。排除合理怀疑规则是一项证据规则，在适用时不应受绩效考核机制的影响。

参考文献及注释：

[1] James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England(rep. London：Routledge,1996)(org.1883)，1：573，转引自詹姆士•Q.惠德曼：《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，侣化强、李伟译，中国政法大学出版社2012年版，第13页。

[2] [美]詹姆士•Q.惠德曼：《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，侣化强、李伟译，中国政法大学出版社2012年版，第13页。

[3] 詹姆士·Q.惠德曼教授解释道，集体承担即寻求途径将自己变成一个不负责任的主体，例如陪审团审判以及其他形式的集体审判，则可用以部分性地减轻个人道德责任；随机选择即为避免审判他人，可以将决定权交给运气或者上帝的介入，将难题付诸偶然的机缘并无罪孽；责任转移即通过强迫其他人承担全部或部分作出最终判决的责任来慰藉法官，在陪审团审判中，法官和陪审员之间的二院裁判结构能够相互转移审判的道德责任，从而达到释减双方责任的效果；职能否认即陪审员通过宣城是“法律而不是我们在裁判”来避免刑事裁判之职的道德责任。

[4] 孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第244页。但詹姆士•Q.惠德曼教授认为，合理怀疑规则浮现的第一个案例出自美利坚殖民地，尤其是约翰•亚当斯和罗伯特•特里特•潘恩在1770年波士顿惨案中为士兵所作的总结陈词中，其主张陪审员应当遵循古老的更安全之道，怀疑案件的最佳规则为判决有罪不如宣告无罪。存疑勿为，如果你对被告人有罪有所怀疑，千万不要宣告他有罪。参见[美]詹姆士·Q.惠德曼：《合理怀疑的起源——刑事审判的神学根基》，侣化强、李伟译，中国政法大学出版社2012年版，第299页。

[5] [英]J.W.塞西尔•特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第550页。

[6] 陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，载《中国法学》2003年第2期。

[7] 李勇：《“合理怀疑”的终极追问》，载《人民检察》2014年第15期。

[8] 孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005版，第233—236页。

[9] [英]J.W.塞西尔·特纳：《肯尼刑罚原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第549页。

[10] Decitt&Blackmar，Federal Jury Practice and Instructions（4th ed.），1987，p.354.

[11] Richard May，Criminal Evidence，Sweet&Maxwell，1986，p.58；Adrian Keane，the Modern Law of Evidence，Betterworths，1996，p.87.转引自孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第255页。

[12] Jessica N. Cohen，the Reasonable Doubt Jury Instruction：Giving Meaning to a Critical Concept，22 Am. L. Crim.1.694（1995）.转引自孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第256页。

[13] Federal Judicial Center, Pattern Criminal Jury Instructions(1988) §21.

[14] 孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第250页。

[15] SeeHollandv.UnitedStates,348U.S.121,140(1954). 在该案中，联邦最高法院指出“尝试对合理怀疑一词进行解释并不会经常使陪审团对该术语有清晰的认识”。

[16] See Cage v. Louisia，498 U.S.39(1990); Sullivan v. Louisiana，113S.Ct.2078 (1993).

[17] 何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，载《法学研究》2001年第6期。

[18] 顾永忠：《从定罪的“证明标准”到定罪量刑的“证据标准”——新〈刑事诉讼法〉对定罪证明标准的丰富和发展》，载《证据科学》2012年第2期。

[19] 龙宗智：《我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学研究》1996年第6期。

[20] 顾永忠：《从定罪的“证明标准”到定罪量刑的“证据标准”——新〈刑事诉讼法〉对定罪证明标准的丰富和发展》，载《证据科学》2012年第2期。

[21] 樊崇义、张中：《排除合理怀疑：刑事证明的新标准》，载《检察日报》2012年5月16日。

[22] 龙宗智：《中国法语境中的排除合理怀疑》，载《中外法学》2012年第6期。

[23] 万毅：《“排除合理怀疑”并未降低证明标准》，载《检察日报》2013年12月13日。

[24] 陈瑞华：《刑事证明标准中主客观要素的关系》，载《中国法学》2014年第3期。

[25] 全国人大法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第53页。

[26] [日]中川孝博：《超越合理性怀疑的证明——刑事审判中证明标准的功能》，日本现代人文社2003年版，第99页。转引自龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，载《中外法学》2012年第6期。

[27] 截至目前，聂树斌案已于2016年12月2日被最高人民法院第二巡回法庭再审公开宣判，宣告撤销原判决，改判聂树斌无罪。

[28] 龙宗智：《聂树斌案法理研判》，载《法学》2013年第8期。

[29] 何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第136页。

[30] 朱孝清：《“两个基本”要坚持，但要防止误读和滥用》，载《人民检察》2014年第10期。

[31] 余啸波：《正确认识和贯彻“两个基本”》，载《检察日报》2014年4月21日第3版。

[32] 有学者认为，认定事实并不只有“印证”这一机制或模式，即使单个证据，只要证据本身优质，能够排除合理怀疑，那么，也可以作为认定案件事实的基础。参见万毅：《“排除合理怀疑”并未降低证明标准》，载《检察日报》2013年12月13日第3版。

[33] 有关“新法定证据主义”理念的总结和反思，可参见陈瑞华：《以限制证明力为核心的新法定证据主义》，载《法学研究》2012年第6期。

[34] [日]中川孝博：《超越合理性怀疑的证明——刑事审判中证明标准的功能》，日本现代人文社2003年版，第12页。转引自龙宗智等：《司法改革与中国刑事证据制度的完善》，中国民主法制出版社2016年版，第481页。

[35] 陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，载《中国法学》2003年第2期。

[36] 龙宗智：《新刑事诉讼法实施：半年初判》，载《清华法学》2013年第5期。

[37] 卞建林、张璐：《我国刑事证明标准的理解与适用》，载《法律适用》2013年第12期。

[38] 李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1992年版，第667页。转引自孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第248页。

[39] 陈忠林：《“常识、常理、常情—种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》2007年第6期。

[40] 曾晴、邓驰：《筒析“三常”理论对我国自由心证制度建立的启示》，载《法制与社会》2009年第24期。

[42] 陈忠林：《“常识、常理、常情”：—种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》2007年第6期。

[43] Jessica N. Cohen，the Reasonable Doubt Jury Instruction: GivingMeaning to a Critical Concept，Am.J.Crim.L.Vol.22,1995,p.694.转引自陈永生：《排除合理怀疑及其在西方面临的挑战》，载《中国法学》2003年第2期。

[44] United States v. Schipani，289 F.Supp.43，57(E.D.N. Y1968).转引自肖沛权：《排除合理怀疑及其中国适用》，载《政法论坛》2015年第6期。

[45] 肖沛权：《排除合理怀疑及其中国适用》，载《政法论坛》2015年第6期。

[46] 陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报》2013年第3期。

[47] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第87页。

[48] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第89页。

[49] 张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社2016年版，第103页。

[50] 杜宇：《犯罪构成与刑事诉讼之证明——犯罪构成程序机能的初步拓展》，载《环球法律评论》2012年第1期。

[51] 赖早兴：《刑事证明责任分配与犯罪构成要件》，载《刑法论丛》2013年第3期。

[52] 李昌盛：《排除合理怀疑等于内心确信吗？》，载《比较法研究》2015年第4期。

[53] Mirjan Damaska， Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure：A Comparative Study，121 U.Pa.L.Rev.506，548(1973).转引自李昌盛：《排除合理怀疑等于内心确信吗？》，载《比较法研究》2015年第4期。

[54] 该判断并不排斥有些要素在某些犯罪里是构成事实，但是在其他犯罪里则是量刑事实。例如徇私的动机在徇私枉法罪中就是必不可少的定罪事实，但是在其他罪名中则只是影响刑罚轻重的量刑事实。

[55] 对于有利于被告人的量刑情节，如果是辩方提出则应达到怎样的证明标准，法律没有明确规定，有学者认为有利于被告人的量刑情节和积极抗辩事由、推定事实等均不应当达到最高的证明标准。参见陈瑞华：《刑事诉讼中的证明标准》，载《苏州大学学报》2013年第3期。笔者认为，辩方只是提供应当从轻的情节的线索，并没有举证责任。控方和法院则应当对该情节尽责调查，辩方如有异议也可以申请控方和法院调查，后者应力求客观真实，做到排除合理怀疑。

[56] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2006年版，第135页。

[57] 宋英辉、孙长永、刘新葵等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第184页。

[58] 祁建建：《美国辩诉交易研究》，北京大学出版社2007年版，第55页。

[59] 李昌盛：《排除合理怀疑等于内心确信吗？》，载《比较法研究》2015年第4期。

[60] 宋英辉、孙长永、刘新葵等：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第442页。

[61] 参见《德国刑事诉讼法典》，宗玉瑕译注，知识产权出版社2013年版，第283页。

[62] Jrg-MartinJehl， Criminal Justice in Germany：Facts and Figures 26 (Federal Ministry of Justice 2009).转引自李昌盛：《排除合理怀疑等于内心确信吗？》，载《比较法研究》2015年第4期。

[63] 速裁程序并未规定在刑事诉讼法之中，而是在2014年6月，第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议表决通过的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点的决定》中规定的。

[64] 李本森：《法律中的二八定理——基于被告人认罪案件审理的定量分析》，载《中国社会科学》2013年第3期。