最高检检察官：从四案例看追诉期限争议解决思路

作者：徐伟勇，最高检五厅主办检察官。

来源：《人民检察》2021年第20期，节选自《司法工作人员相关渎职犯罪追诉期限研究》一文；本推文题目为法官隔壁所加，案例序号为法官隔壁所改。

（一）以结果犯追诉已超过追诉期限的行为犯

【案例一】2002年1月，甲等3人共同杀害一人。办案警察乙是甲的好友，故在2002年3月只将甲的2名同案犯移送检察机关审查起诉，其后，乙不再负责刑事侦查工作。凭借此案，甲在当地打出恶名，并发展了以自己为首的黑社会性质组织，于2002年3月至2020年6月多次实施违法犯罪活动，严重扰乱当地的社会秩序。2020年8月甲被公安机关立案。检察机关于2020年12月对乙立案侦查。

该案中，警察乙对明知有罪的甲故意包庇而使其不受追诉，已构成徇私枉法罪。但徇私枉法罪是行为犯，追诉期限最长为15年，而乙实施徇私枉法行为之日距其被检察机关立案侦查之日已有18年之久，追诉期限已届满。笔者认为，检察机关虽然不能追究乙徇私枉法罪的刑事责任，但可以滥用职权罪对乙追诉。具体而言，依据《解释（一）》第六条，对于滥用职权罪，应当从最后一个危害结果发生之日起算追诉期限，而该案中的危害结果不仅包括甲未被追究刑事责任，还包括甲之后在当地形成黑社会性质组织、多次实施违法犯罪活动，应以甲最后一次实施违法犯罪之日，作为乙滥用职权罪追诉期限的起算点，这样就能解决该案的追诉期限问题。

（二）以继续犯追诉不作为的渎职行为

【案例二】晏某系某法院刑事审判庭审判员，于2005年、2006年分别对两名被告人李某、高某作出有罪判决，但未将二人交付执行。直至2016年8月检察机关开展专项清理活动后，李某、高某才被收监执行。

该案中，晏某作为刑庭法官有义务将罪犯交付执行，却在长达十年的时间内未履行职责，可视为不法行为与不法结果同时存续，属于刑法第八十九条规定的继续犯情形，应从行为终了之日即李某、高某被收监执行之日起计算追诉期限。

对于该类案件，需进一步说明的是，不作为犯是否可构成刑法第八十九条规定的继续犯？笔者认为，只要实质地理解“实行行为”，不作为犯就有成立继续犯的余地。“实行行为”这一概念源自日本的刑法学理论，而当前日本刑法学理论通说一般将引起法益侵害的行为的危险性作为分析问题的关键，而谋求实行行为概念的实质化。所谓实行行为，是指“具有法益侵害的现实危险性，形式上、实质上该当于构成要件的行为”。可见，滥用职权罪实行行为的本质就在于法益侵害的现实危险性，只要符合了这一本质特征，无论作为还是不作为，均属于该当构成要件的实行行为。具体到该案中，晏某不将已决罪犯交付执行的行为，具有侵害司法公正的现实危险性，当然属于实行行为。这一实行行为以及造成的两名罪犯逃避刑罚的结果均一直处于持续状态，符合继续犯的定义。

（三）以连续犯追诉负有定期审查义务行为人的渎职行为

【案例三】狱警甲明知罪犯乙严重违反监规、不符合减刑条件，仍违法为其办理减刑。在后续的几次减刑考察中，乙没有再次违反监规，但甲刻意隐瞒乙之前的违规事实，为乙争取到多次减刑。检察机关发现时，甲的第一次徇私舞弊减刑行为已过追诉期限。

连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。依据刑法第八十九条规定，如果行为人实施的犯罪为连续犯，追诉期限应从最后一个犯罪行为终了之日起计算。减刑的条件是罪犯在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现。该案中，乙在后续的减刑考察中虽然没有再次违反监规，但一直未报告自己第一次减刑时严重违反监规不符合减刑条件的事实，因此难以认定其确有悔改表现，也即乙之后的多次减刑都不符合条件。甲徇私舞弊办理减刑的行为均针对罪犯乙实施，可以认定为具有概括的故意，应作为连续犯处理。

（四）行为人在相关专项活动中负有作为义务，可通过“又犯罪”中断追诉期限

【案例四】某公安机关刑侦支队警察甲于2005年徇私情，故意对黑恶势力头目乙的犯罪行为压案不查，之后违规作出侦查终结的决定。乙此后由于担心罪行暴露，退出黑社会性质组织。之后，甲调离侦查部门，但是多次参加相关整改、整治专项活动，承担案件排查工作，在每次专项活动中甲都故意隐瞒自己掌握的线索，致使乙的犯罪行为长期未暴露。直到2019年扫黑除恶专项斗争中，乙的犯罪事实才被当地群众举报；甲于2020年被检察机关立案侦查。

该案中追究甲徇私枉法罪在追诉期限上存在以下障碍：第一，该罪于2005年侦查终结时即已成立，应从此时起算追诉期限；第二，甲被调离侦查岗位，不再具有查办乙涉嫌犯罪案件的义务，因此也不能通过肯定甲成立不作为形式的继续犯，而适用刑法第八十九条第一款从犯罪行为终了之日计算追诉期限；第三，乙此后未实施其他违法犯罪活动，因此难以认定甲的行为导致了数个危害结果；第四，甲实施上述徇私枉法行为后，未实施其他犯罪，也不能适用刑法第八十九条第二款重新计算追诉期限。此时，可以甲多次参加整改、整治专项活动，且在每次专项活动中都故意隐瞒自己掌握的乙犯罪线索为理由，重新计算追诉期限。具体来讲，笔者认为，如果渎职犯罪行为人参与到相应的专项活动，并且承担相应的侦查职责，便可以认为重新引起了作为义务，行为人不履行相应职责的，就有成立新罪的空间，前案的追诉期限就会因行为人又犯罪而中断。