站在“发明构思”的肩膀上看创造性

——兼评伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰·金登·克雷格与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案

作者 | 周艾琳 北京德和衡律师事务所

编辑 | 季文梨

摘 要

“发明构思法”作为一种创造性判断的方法，有利于避免不同审查员对“三步法”的理解存在不同，避免审查员存在偏离“三步法”精神实质的不当做法，从而进一步避免低估专利创造性高度的情况发生。本文从发明构思法的要旨与应用出发，结合上诉人伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰·金登·克雷格与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案说明运用“发明构思法”可以避免教条地执行“三步法”而忽略了对发明构思的把握，进而可以对创造性做出较为准确、客观、公正的判断。

引 言

抛开技术层面，仅就标新立异而言，摸索的过程通常经过三部曲，即先是思想思长辈之所思所想；跟着是脱了传统的胎而尚未换骨；最后是天分够足，苦工足够，自然立异，见出风格[1]。在技术发明中，思想思长辈之所思所想就是对背景技术的研究，从技术现状入手找出可以改进的方向；脱了传统的胎而尚未换骨则是寻找到要解决的技术问题，明确了发明的方向而尚未取得最后成功的状态；最后，经过研发、实验、试验、检测等努力，找到克服现有技术中缺点或不足的技术方案，完成“脱胎换骨”的过程。

可见，无论是技术层面的创新还是文学、艺术层面的标新，都需要一个完整的过程，不全盘分析和理解这个过程，难以准确把握其从“传统”、“固有”思想到“新”思想的飞跃，更无法评述这个过程中所体现的“创造性”。

“发明构思法”作为一种创造性判断的方法，有利于避免不同审查员对“三步法”的理解存在不同，避免审查员存在偏离“三步法”精神实质的不当做法，从而进一步避免低估专利创造性高度的情况发生。本文从发明构思法的要旨与应用出发，结合上诉人伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰金登克雷格与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案[2]说明运用“发明构思法”可以避免教条地执行“三步法”而忽略了对发明构思的把握，进而可以对创造性做出较为准确、客观、公正的判断。

一、发明构思与发明构思法

发明构思的概念出现在《专利法》第三十一条第一款中，即“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。”这一概念在《专利法实施细则》第三十四条中得到了进一步说明，即“可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。”

在学术研究中，学者们对发明构思的定义表述略有不同。有学者指出，发明构思本质来源于发明创造过程中的技术构思[3]。有学者认为，从《专利法》和《专利法实施细则》对发明构思这一概念的说明来看，发明构思是技术性的，通过技术特征来体现的发明相对于现有技术做出的贡献[4]。有学者将发明构思解释为在发明创造的完成过程中，发明人为解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术解决路线[5]。有学者指出发明构思可分为基础构思和改进构思两部分，其中基础构思是指涉及技术主题、技术问题和技术原理的构思，而改进构思是指在基础构思的基础上，采用特定技术手段解决特定技术问题的构思[6]。

尽管业界对于发明构思的定义与解释存在差别，对于确定发明构思的方法和思路却存在共识---从专利说明书入手，通过技术问题、技术手段和技术效果把握专利的发明构思[7]，换言之，发明构思的分析与判断需要从技术问题从何而来、技术改进因何为之、技术效果因何而就这几个方面进行全面综合的考虑[8]。

图1系笔者结合现有研究绘制的基于发明构思法分析专利创造性的流程图。简单来说，技术问题可以从两方面来看，首先通过分析背景技术确定现有技术中的缺点与不足，然后明确要解决的技术问题，即发明的方向[9]。技术方案实际上解释了“发明人是怎样做的”这一问题，是发明人为解决“要解决的技术问题”所采取的技术措施的集合[10]。只有当技术方案已经解决了“要解决的技术问题时”，讨论技术效果才有意义。以往案例中，不乏区别特征类似公共交通中“最后一公里”问题的情况出现，涉案专利与对比文件之间的区别特征是一步之遥的常规手段改进，还是对比文件无法实现的技术效果，需要从背景技术、需要改进的技术问题、涉案专利采取的技术手段一步一步分析直至实现技术效果是否相同的判断。

实践中，“发明构思法”相较传统“三步法”的贡献在于，当涉案专利所要求保护的技术方案与最接近的现有技术的区别特征仅在于看似常见的结构的情况下，如不从发明构思的角度思考，不比较现有技术中采用该手段所解决的技术问题是否与涉案专利相同，不考虑区别特征给涉案专利带来的技术效果，只是孤立地看技术手段本身是否是常见的技术手段，则很容易得出区别特征是本领域的公知常识或对于本领域技术人员来说容易想到，因此得到涉案专利不具备创造性的结论[11]，“发明构思法”可以有效避免教条执行“三步法”的具体步骤而错误评估涉案专利的创造性高度[12]。

图1：基于发明构思法分析专利创造性的流程图

二、“发明构思法”的应用

发明构思法的主旨在于充分、恰当的理解专利，其应用贯穿专利撰写、实质性审查、无效宣告、侵权诉讼等各个程序中。

在专利撰写中，发明构思法作为一个总的原则，指引撰写者从（1）发明所要解决的技术问题，（2）所采取的关键技术手段，（3）解决所述问题获得的对应的技术效果，以及（4）发明的技术思路[13]等方面描述一项完整的发明，体现发明构思。

《专利审查指南》（以下简称“《审查指南》”）第二部分第四章3.1对创造性的审查原则作出了规定：“在评价发明是否具有创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待”。《审查指南》第二部分第八章4.2指出，“审查员在开始实质审查后，首先要仔细阅读申请文件，并充分了解背景技术整体状况，力求准确地理解发明。重点在于了解发明所要解决的技术问题，理解解决所述技术问题的技术方案和该技术方案所能带来的技术效果，并且明确该技术方案的全部必要技术特征，特别是其中区别于背景技术的特征，进而明确发明相对于背景技术所作出的改进。”由此可见，依托发明构思法评判创造性贯穿实质审查的全过程。通过实际案例[14]可以总结出，（1）通过再现发明构思的方式，可以证明发明的非显而易见性，（2）从探索发明构思的角度，重构发明，可以求证本发明的非显而易见性，以及（3）从发明构思出发，可以有效论述发明与现有技术的距离[15]，从而有效减少或应对创造性争议。

在专利无效宣告程序中，当现有技术和涉案专利极其接近时，运用“发明构思法”有利于更为客观地进行创造性判断。一个经典案例是国家知识产权局针对名称为“餐馆服务系统”（专利号为ZL200680037518.6）的发明专利作出维持该专利有效的第41958号行政决定过程中对“发明构思法”的应用。该案中，无效宣告请求人主张涉案专利的技术方案相对于对比文件1与公知常识、对比文件1与对比文件2的结合不具备创造性。对比文件1公开了一种食物供应装置，其中包括一个高于服务柜台的抬升平台，用于准备食物，在抬升平台和服务柜台之间设置轨道，食物准备完毕后放置在轨道上，借助重力作用传送到服务柜台上，再由服务员将食物从服务柜台取出，交给坐在柜台周围的顾客；对比文件2则公开了类似铁道的轨道系统。涉案专利与作为最接近现有技术的对比文件1的区别特征之一在于，二者虽然都利用了借助重力作用的轨道系统，但是涉案专利的技术方案限定了轨道系统延伸连接至顾客的餐桌，可以通过轨道借助重力作用直接将餐饮食物运送到顾客的餐桌上，而对比文件1仍然将食物传送到服务台，再由服务员将食物取出运送到餐桌上[16]。简言之，涉案专利与现有技术相比，二者均采用了借助重力作用的轨道系统，区别仅在于是否直接送到顾客餐桌上。第41958号无效宣告请求审查决定以该区别特征为切入点，利用“发明构思法”从涉案专利与对比文件1的技术问题、技术手段和技术效果三个方面综合考虑，并结合餐饮行业的技术发展规律和技术现状，对涉案专利的创造性进行判断，如图2所示。

图2: 第41958号行政决定过程中对“发明构思法”的应用

“发明构思法”同样可以应用在专利侵权诉讼中。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第四十五条对“等同侵权”的判断作出指导，被诉侵权技术方案有一个或者一个以上技术特征与权利要求中的相应技术特征从字面上看不相同，但是属于等同特征，在此基础上，被诉侵权技术方案被认定落入专利权保护范围的，属于等同侵权[17]。而等同特征的确认则依赖于（1）与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，（2）实现基本相同的功能，（3）达到基本相同的效果以及（4）本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。“发明构思法”强调通过技术问题、技术手段和技术效果把握专利的发明构思，尽管我国司法实践中采用“周边限定”和“中心限定”间的“折中限定”[18]，凭借“发明构思法”分析专利所解决的技术问题，所运用的技术手段和所达到的技术效果，在专利侵权诉讼中具有积极意义。在一CCD贴膜机案中，一审法院认定等同侵权，二审法院着重从技术手段的区别入手考虑并翻案。二审判决指出，“对于是否构成等同，首先要对技术手段进行判断，而不能仅仅对两者的功能、效果存在的共性进行上位的概括。基本相同的手段一般是指在被诉侵权行为发生日前所述技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征”。据此原则，二审判决认定，从技术手段考虑，被诉侵权产品只是通过唯一的第一CCD相机采集待组装工件的位置信息，在此之后，不再进行信息采集，而涉案专利采用第一和第二对位相机进行两次位置信息采集并进行对比以计算偏移量。因此，被诉侵权产品与涉案专利的权利要求1相比，二者采用的技术手段不同。从技术效果考虑，涉案专利通过两次位置采集确保了单次贴膜操作的对位精度，但有可能影响生产效率；而被诉侵权产品只进行一次位置信息采集，效率能够提高，但是对位精度可能降低[19]。由此，二审判决认定二者不构成等同。在判断等同侵权时，在理解发明构思的基础上把握整体技术方案是非常重要的。因此需要利用“发明构思法”，将技术手段、工作原理和技术效果结合到一起，从技术方案整体角度出发更能分清楚两个具体技术特征之间是否成立等同。如果在本案中不考虑分两次采集位置信息以进行偏移量比对从而达到提高精度的效果这一核心技术构思，那么在被诉侵权产品本身已经存在一个CCD相机的情况下，有可能简单地将其理解为已经包含在若干CCD相机的范围内，也不太容易说清楚其功能和效果到底有什么差别[20]。

“发明构思法”在专利撰写、审查、无效宣告、侵权诉讼等程序中的应用每一个都值得深度挖掘与研究，限于篇幅，笔者无法进一步一一展开。创造性判断是一种“事后的判断”，不可避免地会存在一定的主观性[21]。如果未能理解涉案专利与对比文件的发明构思，在其发明构思不同时就采用“三步法”中的后两部进行判断，便会得出偏颇的结论。因此，应当重视“发明构思法”在各专利程序中的运用。下文在评述伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰·金登·克雷格与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案时将进一步说明站在“发明构思”的肩膀上看创造性的必要性。

三、伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰·金登·克雷格与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案

（一）案情、背景介绍

本案涉及申请号为200980151815.7，名称为“表达人源化抗体的非人转基因动物及其用途”的发明专利申请。对比文件1是公开日为2006年1月19日，专利号为US2006/0015949A1的专利文献，其具体公开了一种获得采用非人转基因动物生产异源抗体以及相关非人转基因动物的方法。对比文件2是1991年4月4日发表于Nature，题为A B cell-deficient mouse by targeted disruption of the membrane exon of the immunoglobulin μ chain gene的文献，其公开了通过小鼠胚胎干细胞的基因靶向技术，将编码Cμ区的基因的膜外显子之一破坏，由此得到了纯合突变小鼠，其体内B细胞消失，以及第一膜外显子的第三密码子被突变为TAG终止密码子。

经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年1月19日发出驳回决定，以权利要求2，3，6-17不符合专利法第22条第3款的规定为理由驳回了该发明专利申请。合议组确定对比文件1为最接近的的现有技术。涉案专利申请中权利要求1与对比文件1的区别在于：

1、权利要求1中限定了在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子；

2、权利要求1特别限定了恒定区为大鼠恒定区，而对比文件1公开的是鼠类恒定区，权利要求1还限定了含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR；基于所述区别特征，权利要求1相对于对比文件1所要解决的问题是，提供一种制备抗原特异性异源单克隆抗体的方法。

针对区别技术特征1，合议组认为：对比文件2公开了通过小鼠胚胎干细胞的基因靶向技术，将编码Cμ区的基因的膜外显子之一破坏，由此得到了纯合突变小鼠，其体内B细胞消失；第一膜外显子的第三密码子（属于CH1结构域）被突变为TAG终止密码子。对比文件1已经公开了去除μ基因能够阻断生产重链的B细胞前体的成熟，因此，对比文件1使得本领域技术人员关注通过阻断μ基因的功能，防止任何功能性重链的部分的类型转换从而实现对相关B细胞成熟的抑制，而对比文件2中明确给出了通过在所述特定位点引入终止密码子从而得到免疫球蛋白生成功能缺失的小鼠的技术启示，本领域技术人员在此基础上，为了更好更直接地的实现对小鼠内源重链基因表达的抑制，很容易想到采用对比文件2中的相应方法对对比文件1中的小鼠进行突变改造，而对于具体的在Cμ区的M1外显子引入终止密码子的位置，可由本领域技术人员通过常规选择获得，涉案申请也没有证据表明在权利要求1限定的特定位置引入终止密码子获得了预料不到的技术效果。

针对区别技术特征2，合议组认为：对比文件1已经明确公开了在构建杂交抗体时可以使用鼠类的恒定区，并进一步阐述这种做法的优势（如保留宿主功能效应），在此基础上，本领域技术人员很容易想到通过常规实验选择其中的大鼠或小鼠的恒定区，本申请也无证据表明使用大鼠恒定区获得了预料不到的技术效果；对比文件1已经公开了需要在构建杂合抗体转入外源基因时加入表达调节序列，本领域技术人员能够知晓(LCR) 属于免疫球蛋白重要的调控序列，能够显著增强相关基因的表达，客观上起到转录增强子的作用，在此基础上，本领域技术人员为了提高相关免疫球蛋白的表达，很容易想到使用该调控元件，此为本领域常规技术手段。

基于上述两点，合议组认定：结合对比文件1、对比文件2以及本领域常规技术手段获得权利要求1请求保护的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著进步，不符合专利法第22条3款关于创造性的规定。

该驳回决定决议要点指出：评价一项发明是否具备创造性时，应将其与最接近的现有技术比较以确定区别技术特征，然后考察现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近的现有技术以获得该发明技术方案的启示。如果现有技术中存在这种启示，并且所获得的发明的技术效果是可以预料的，则该发明不具备创造性。

发明人伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心（以下简称“鹿特丹医学中心”）、罗杰·金登·克雷格（以下简称“克雷格”）不服上述驳回决定向北京知识产权法院（以下简称“北知法院”）提起诉讼[22]。北知法院认定该案主要涉及以下三个问题：

1、被诉决定对本申请权利要求1与对比文件1之间的区别特征2的认定是否正确；

2、涉案申请权利要求1是否具备创造性；

3、被诉决定对本申请权利要求4的创造性评述是否正确。

关于“被诉决定对本申请权利要求1与对比文件1之间的区别特征2的认定是否正确”，鹿特丹医学中心和克雷格主张被诉决定对区别特征2的认定错误，认为对比文件1中虽然多次使用了murine（鼠类）一词，但根据其实施例和权利要求的具体语境和描述，murine应特指mouse（小鼠），因此区别特征2中“对比文件1公开的是鼠类恒定区”应为“对比文件1公开的是小鼠恒定区”。北知法院认为首先按照权威英文辞典的释义，“murine”的中文含义是“鼠科动物”，是对多个鼠类品种的总称，在无明确相反证据的情况下，应采用该词的通常含义；其次，对比文件1中多处将“murine”和“mouse”同时使用，并未其进行严格区分，表明对比文件1并不关注鼠类品种的差异性；再次，对比文件1虽然用到“mouse”一词，但不能就此得出对比文件1公开的技术方案中明确排除了其他鼠类品种。此外，对比文件1说明书第0320段在使用“人类可变区”这一概念时将其与“non-murine”可变区等同,原文为“a non-murine（human）variable region and a murine constant region”，可见对比文件1在此处也使用了“murine”一词“鼠科动物”的通常含义，而并非应根据语境解释为“小鼠”。因此，北知法院认定被诉决定中区别特征2认定正确。

关于“涉案申请权利要求1是否具备创造性”，对于区别特征1，鹿特丹医学中心、克雷格主张（1）对比文件1中B细胞发育途径是必须的，而对比文件2则不存在B细胞，因而两者无法结合；（2）对比文件1教导本领域技术人员，有效沉默内源重链基因座需要较大的基因缺失，而对比文件2则教导本领域技术人员终止密码子可以有效沉默内源重链基因座，因此本领域技术人员会理解，在对比文件1中引入终止密码子并不足以有效沉默内源重链基因座，进而不会将对比文件1和对比文件2相结合。北知法院认为，对比文件1中有关B细胞发育途径是必须的等相关内容是说明书背景技术中对现有技术的介绍，并非对比文件1的发明内容。与此相反，对比文件1明确公开了有三种方法可以使重链或κ基因轻链基因座失效，其中最直接的是通过引入终止密码子破坏恒定区编码序列，这与对比文件2是相一致的，因此两者不存在结合障碍。此外，对比文件1已经公开了使用终止密码子进行失活的相关技术方案，对比文件2也明确给出了使用终止密码子失活基因座的技术启示，因此两者并不存在结合障碍。对于区别特征2，北知法院坚持 “murine”应当作“鼠类”理解，大鼠和小鼠均属于常见的鼠类实验品种，本领域技术人员选择大鼠或小鼠的恒定区并不需要付出创造性劳动，同时现有证据亦不足以证明使用大鼠恒定区获得了预料不到的技术效果。据此北知法院认定涉案申请权利要求1不具备创造性，被诉决定认定正确。

关于“被诉决定对本申请权利要求4的创造性评述是否正确”，鹿特丹医学中心、克雷格主张诉决定未对权利要求4的创造性问题进行具体评述，认为权利要求4具备创造性，其理由是对比文件1虽然公开了转基因重链基因座，但是没有公开权利要求4的附加技术特征“超过一个”不同的转基因重链基因座。北知法院认为，被诉决定在评述完权利要求3的创造性后，载明“基于类似的理由”，权利要求4的技术方案也不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。此种评述方式是为了避免相类似理由的无意义重复，确保行文简洁，不能仅因其简洁即当然视为遗漏了对权利要求4创造性问题的评述。

基于上述认定，北知法院驳回鹿特丹医学中心、克雷格的诉讼请求。二者不服，向最高人民法院上诉。最高人民法院指出[23]，创造性判断所运用的“问题——解决方案”思路中，一般遵循三个步骤：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域普通技术人员而言是否显而易见。在确定区别技术特征时，应当准确理解权利要求书中记载的技术特征内容，从而与最接近的现有技术所公开的技术方案进行对比，进而得出区别技术特征。为确定区别技术特征，既要明确权利要求书中记载的技术特征的内容和含义，又要准确理解最接近现有技术中相应技术特征的内容和含义。在此过程中，应当将最接近的现有技术的相应技术特征置于现有技术整体中进行理解和把握，避免将相应技术特征割裂开来进行机械解读或者望文生义。虽然最高人民法院未在判决中体现“发明构思法”这样的表述，但“问题——解决方案”的思路实际体现了“发明构思法”。下面笔者将通过“发明构思法”来解析最高人民法院的判决。需要说明的是，下文的分析仅针对（2020）最高法知行终6号行政判决中对涉案专利申请权利要求1创造性的判断。

（二）运用“发明构思法”判断

根据上文所介绍的，发明构思贯穿在技术问题、技术手段和技术效果之中。在驳回复审和一审阶段，发明人鹿特丹医学中心、克雷格多次提到涉案专利申请与对比文件面临的技术问题。笔者首先针对比涉案专利申请权利要求1与对比文件1的技术问题、技术手段进行对比。

对于技术问题，涉案专利申请主要关注的是一种基于抗体的“改造工程”。关于技术手段，涉案专利申请权利要求1写明“使小鼠祖细胞的内源重链基因座和内源κ轻链基因座突变，其中所述突变包括将移码突变、多肽编码序列或一个或多个终止密码子引入各个基因座中，并且其中在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子；由所述祖细胞产生小鼠，其具有显著降低或消除的形成包含从所述突变基因座产生的重排重链和轻链的功能性免疫球蛋白四聚体的能力；和将异源杂交人/大鼠重链和轻链基因座作为转基因通过显微注射引入受精卵中，所述受精卵由所述具有显著降低或消除的形成包含从所述突变基因座产生的重排重链和轻链的功能性免疫球蛋白四聚体的能力的小鼠提供，其中所述异源重链转基因基因座包含含有一个或多个V基因区段、一个或多个J基因区段和一个或多个D基因区段的人可变区、大鼠恒定区和鼠来源的重链免疫球蛋白LCR，并且其中所述异源轻链转基因基因座包含含有异源κ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座和/或含有λ轻链基因座和相关B细胞特异性调节元件的转基因基因座，并且其中所述异源轻链基因座包含含有VL和J区段的人可变区和大鼠恒定区。”最终取得的技术目标包括“包含由所述突变基因座产生的重排重链和轻链的功能性免疫球蛋白四聚体的能力已大大降低或消除”。从权利要求1中不难总结出，涉案专利申请中技术手段的核心关键词是“突变”、“转基因基因座”、“重链和轻链”和“人可变区和大鼠恒定区”。

当分析对比文件1所公开的“问题——解决方案”（即发明构思），如果对比文件1与涉案专利申请权利的“问题——解决方案”思路不一致，可得出涉案专利申请相对于对比文件1具有创造性，而不再需要考虑对比文件2是否能够与对比文件1结合。

对比文件1要解决的问题是“产生异源抗体”，采取的解决方案是“反式转换”。具体来说，对比文件1第320段公开了反式转换的重链可以是嵌合的人可变区和鼠恒定区。该处重链产生的抗体是嵌合的，来自于人的可变区和鼠恒定区，但不意味此处的鼠恒定区一定是异源转入的。由于内源的基因包含小鼠恒定区，此处鼠恒定区至少存在外源鼠恒定区和内源鼠恒定区两种可能。最高人民法院认为，被诉决定直接认定该处鼠恒定区为异源转入鼠恒定区，缺乏依据，存在逻辑推理错误。

更重要的是，对比文件1提供了含异源免疫球蛋白转基因的转基因非人动物，其中所述转基因非人动物能够通过同种型转换生产多种同种型的异源抗体，其生产人抗体的方法中使用的异源转基因为人重链转基因和人轻链转基因。根据对比文件1第320段记载的字面含义，其产生的是反式转换的免疫球蛋白，反式转换的重链可以是嵌合的人可变区和鼠恒定区。为进一步明确对比文件1公开的产生免疫球蛋白的技术方案中是否存在加入异源鼠科动物恒定区的可能性，需要结合对比文件1的整体特别是反式转换的含义进行理解。对比文件1第39段、第321段等内容对反式转换作了进一步解释，表明嵌合抗体通常是人重链转基因和内源鼠重链恒定区基因之间的反式转换而产生。据此可以确定，对比文件1公开的产生免疫球蛋白嵌合抗体的技术方案中并不存在加入异源鼠科动物恒定区的嵌合基因座的技术内容。

进而，最高人民法院认定被诉决定区别技术特征认定错误，涉案专利申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：

1、权利要求1中限定了在内源重链基因座中的突变为在内源重链基因座的Cμ区的M1外显子的第二密码子引入终止密码子；

2、权利要求1还限定了含鼠来源的重链免疫球蛋白LCR；

3、权利要求1的重链转基因座包含人的可变区和大鼠恒定区的嵌合基因座，而对比文件1的重链转基因座仅为人的基因座；

4、权利要求1的轻链转基因座包含人的可变区和大鼠恒定区的嵌合基因座，而对比文件1的轻链转基因座仅为人的基因座。

由于国家知识产权局对于涉案申请相对于对比文件1的区别技术特征的认定错误，其应当对权利要求1是否具备创造性予以重新评述，并基于此对其他独立权利要求以及从属权利要求的创造性重新作出认定。最终，最高人民法院判决撤销北京知识产权法院（2017）京73行初5497号行政判决和撤销国家知识产权局第121386号复审请求审查决定，判决国家知识产权局就伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰•金登•克雷格针对申请号为200980151815.7、名称为“表达人源化抗体的非人转基因动物及其用途”的发明专利申请提出的复审请求重新作出审查决定。

四、结语：“发明构思法”与“三步法”的关系

在驳回复审和一审中，国家知识产权局和北知法院采用传统“三步法”，即（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域普通技术人员而言是否显而易见。而最高人民法院则指出“应当将最接近的现有技术的相应技术特征置于现有技术整体中进行理解和把握，避免将相应技术特征割裂开来进行机械解读或者望文生义”[24]。其主旨是把握最接近的现有技术的发明构思。其实，在三步法的第一步“确定最接近的现有技术”中，就应当把握和分析相应对比文件的发明构思。笔者认为，对发明构思的把握，应放在“确定最接近的现有技术”的过程中，而非“把握最接近的现有技术的相应技术特征”中。

从伊拉兹马斯大学鹿特丹医学中心、罗杰·金登·克雷格与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案中可以看出，即使对发明构思法的运用推迟到分析“最接近的现有技术的相应技术特征”时，也可以有效避免在创造性这一“事后的判断”中因主观因素导致得出错误结论。可以说，无论采取什么方法，站在“发明构思”的肩膀上看创造性，才能苦工足够，见出风格。

注释

[1] 参见董桥《英华沉浮录》中“来鸿谈文”一文。

[2] 参见（2020）最高法知行终6号行政判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDM1MDIwODg%3D?searchId=5c318dc8452b4b48b318ade91735efdd&index=2&q=2017京73行初5497&module=，最后访问日期：2021年6月25日。

[3] 欧阳石文：《基于发明构思的专利申请文件撰写》，载《专利代理》，2018年第2期，第59页。

[4] 曹丽冉、董占祥：《基于发明构思的专利创造性审查》，载《广东化工》，2018年第16期，第132页。

[5] 刘丽伟：《把握发明构思，客观判断创造性》，载《中国知识产权报》，http://www.cneip.org.cn/html/17/37598.html，最后访问日期：2021年6月24日。

[6] 周胜生：《技术创新型检索“两步法”研究——以专利为视角》，载《知识产权》2018年第8期，第50页。

[7] 参见刘国伟：《从专利撰写的角度谈专利侵权诉讼中适用等同原则的问题——兼评《从一起专利侵权诉讼案的侵权分析谈——技术问题、技术方案及其与发明构思的关系》一文》，载2011年中华全国专利代理人协会年会暨第二届知识产权论坛论文集，第434页-443页。

姚川、周雯菁：《浅谈在专利审查中如何明晰技术问题和技术效果》，载《科技与创新》2019年第17期，第81-82页。

魏征：《是技术方案之间的等同还是特征的等同——从一起专利侵权诉讼案谈等同原则的适用（上）》，载《中国发明与专利》2009年第11期，第71-74页。

喻学兵、曾浩：《从发明构思的角度对创造性争议的思考》，载《专利代理》2020年第1期，第57-63页。

沈芳、王新艳：《浅析发明构思在天然化学领域专利审查中的应用》，载《经济与法》2019年第2期，第369页。

[8] 马文霞、刘丽伟：《创造性判断中发明构思的把握与应用》，http://reexam.cnipa.gov.cn/alzx/scrdzjt/19926.htm，最后访问日期：2021年6月24日。

[9] 刘国伟：《从专利撰写的角度谈专利侵权诉讼中适用等同原则的问题——兼评《从一起专利侵权诉讼案的侵权分析谈——技术问题、技术方案及其与发明构思的关系》一文》，载2011年中华全国专利代理人协会年会暨第二届知识产权论坛论文集，第436页。

[10] 同上。

[11] 飞竹玲、候炳萍：《浅谈专利审查中基于发明构思的创造性评判》，载《中国发明与专利》2019年第8期，第101-104页。

[12] 王健、温国永：《从“发明构思”出发理解专利的创造性》，载《中国发明与专利》2016年第9期，第97-100页。

[13] 欧阳石文：《基于发明构思的专利申请文件撰写》，载《专利代理》，2018年第2期，第59-63页。

[14] 参见喻学兵、曾浩：《从发明构思的角度对创造性争议的思考》，载《专利代理》2020年第1期，第57-63页。

姚川、周雯菁：《浅谈在专利审查中如何明晰技术问题和技术效果》，载《科技与创新》2019年第17期，第81-82页。

王健、温国永：《从“发明构思”出发理解专利的创造性》，载《中国发明与专利》2016年第9期，第97-100页。

飞竹玲、候炳萍：《浅谈专利审查中基于发明构思的创造性评判》，载《中国发明与专利》2019年第8期，第101-104页。

[15] 喻学兵、曾浩：《从发明构思的角度对创造性争议的思考》，载《专利代理》2020年第1期，第57-63页。

[16] 刘丽伟：《把握发明构思，客观判断创造性》，载《中国知识产权报》，http://www.cneip.org.cn/html/17/37598.html，最后访问日期：2021年6月24日。

[17] 参见北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》，http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/04/id/2820737.shtml，最后访问日期：2021年6月24日。

[18] 魏征：《是技术方案之间的等同还是特征的等同——从一起专利侵权诉讼案谈等同原则的适用（上）》，载《中国发明与专利》2009年第11期，第71-74页。

[19] 姚冠扬：《专利侵权诉讼中等同原则适用实务分析与探讨》，https://mp.weixin.qq.com/s/MDPMx28nOT3vt0gOSNI0FA，最后访问日期：2021年6月24日。

[20] 同上。

[21] 刘丽伟：《把握发明构思，客观判断创造性》，载《中国知识产权报》，http://www.cneip.org.cn/html/17/37598.html，最后访问日期：2021年6月24日。

[22]参见（2017）京73行初5497号行政判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzMTQwODc0NjE%3D?searchId=5c318dc8452b4b48b318ade91735efdd&index=1&q=2017京73行初5497&module=，最后访问日期：2021年6月25日。

[23] 参见（2020）最高法知行终6号行政判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDM1MDIwODg%3D?searchId=5c318dc8452b4b48b318ade91735efdd&index=2&q=2017京73行初5497&module=，最后访问日期：2021年6月25日。

[24] 参见（2020）最高法知行终6号行政判决书，https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDM1MDIwODg%3D?searchId=5c318dc8452b4b48b318ade91735efdd&index=2&q=2017京73行初5497&module=，最后访问日期：2021年6月25日。

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