拟IPO三大股权问题，“中招”何止损失几个亿

拟IPO企业在上市过程中遇到的三大股权问题包括：股权代持、股权激励、交叉持股。

壹、股权代持

商业实践中，基于隐私、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。

股权代持的法律效力问题自其存在伊始就饱受争议和质疑，但理论界在法律效果和股东资格上的认识基本一致，即法律规避会导致隐名出资合同无效，但对无效的具体界限未明确。

2014年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》明确肯定了股权代持的效力，并采取以有效为原则，以违反合同法第五十二条为例外的认定思路。但法律、司法解释对股份公司，特别是上市公司股权隐名代持行为的效力未作明确规定。

（一）案例分享

(2017)最高法民申2454号杨金国、林金坤股权转让纠纷再审案中，最高法认为，上市公司股权代持协议的效力，应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。

上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。

并且，法院从“保护资本市场基本交易秩序与基本交易安全、保护金融安全与社会稳定等”社会公共利益的角度出发，也同样认为“上市公司不得隐名代持股权”。

本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

（二）解决方案

1.股权代持还原

即解除股权代持，通过股权转让形式让实际出资人和实际股东由幕后走向台前，成为工商登记上股东。

2.清退被代持方

清退被代持方，即由代持方（现有登记股东）受让实际出资人（委托人）的出资。

图片来源：http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-6135

贰、股权激励

（一）拟IPO企业股权激励需要注意的三大问题

1.激励的股权比例不能过大。

激励股总数占股份总额的比例，一般不超过15%，股本规模越大的公司，该比例可以更小；过多则有法律风险，同时也会损害股东利益。
需要给予激励股的人数，如果只有1人，一般不能超过股份总额8-10%；如果多人，则主要负责人可占不低于激励股总数30%，即股权激励总额为15%时，一把手为5%左右。
至于为什么需要限制股权激励比例，这既有国家法律上规定，也有预防内部人控制的问题，因为一旦上市变为公众公司，其创始股东、主要大股东必将持续迎来股权稀释的过程。
2.激励人数问题

根据公司法规定，股份公司发起人不得高于200人，且发起人股份在股份公司设立之后，一年内不得转让，如果上市也还有相关的限售规定。
公司首先应该控制股权激励人员总数，并不能将股权激励弄成当成员工福利，利益均沾，同时也应该对入股员工说明利弊，不能让激励对象只图眼前利益不愿与公司长期发展，防止在上市前（禁售期内）出现激励对象要退股等股权纠纷情况。
获得股权是有条件的，只有在激励对象不断完成绩效指标的情况下，才能获得相应数量的股权。
3.激励时间

拟上市公司的股权激励计划最好在上市之前就完成，作为非上市公司实施股权激励，往往要把实施的企业一定做方案的时候就要和以后的上市联系起来，而且有必要以上市为时点，把确定的激励对象行权或者一系列的行为协议在上市之前执行完毕。

股权激励不应该跨期，因为有逃避监管的嫌疑。对于上市公司是证监会监管的，有严格的上市公司监管实施办法。但是对于非上市公司是没有任何法律规定的。
所以非上市公司对于未来上市以后的股权作出安排，应该认定是逃避监管的做法，证监会在审核上不会支持的。

（二）案例分享—宁波三星电子

三星电子实际控制人奥克斯集团制定《奥克斯集团忠诚激励计划书》，对奥克斯集团及三星电气的高管以及其他员工（以下简称“激励对象”）实施忠诚激励计划，即奥克斯集团授予激励对象以预先确定的价格和条件购买三星电气一定数量股份的权利，但同时需承担在奥克斯集团或三星电气工作一定年限的义务。

授予激励对象的股份数量上限为1000万股，股份来源为奥克斯集团通过宁波高胜投资所持的三星电气股份，股份转让价格为三星电气截至2008年12月底每股净资产1.91元。

奥克斯集团要求激励对象承诺，自取得三星电气股份之日起，在奥克斯集团及其下属子公司工作服务期限满五年，且在任职期间，不能发生因受贿、索贿、贪污、盗窃、泄露经营和技术秘密等损害公司利益、声誉等违法违纪行为，并造成重大损失的，或者因个人犯罪行为被依法追究刑事责任，并造成较大损失的。

若激励对象违反上述承诺，将接受惩罚性安排，即在三星电气未上市前，激励对象将拥有的三星电气股份按每股1.91元的价格回售给奥克斯集团；在三星电气上市后，激励对象无需回售股权，但应将持有该部分股份所获溢价收益在约定期限内以现金方式支付给奥克斯集团。

图片来源：宁波三星电子

叁、交叉持股

交叉持股容易扭曲公司正常的估值，可能会引致资产虚增、股权结构不清晰、损害债权人利益等问题。

《上海证券交易所科创板股票上市规则》明确“上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份，确因特殊原因持有股份的，应当在一年内依法消除该情形。

前述情形消除前，相关子公司不得行使所持股份对应的表决权”。对已经存在的交叉持股通过转让或减资的方式清理。

2012年，证监会修订《证券公司设立子公司试行规定》，其第10条规定：“子公司不得直接或者间接持有其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司的股权或股份，或者以其他方式向其控股股东、受同一证券公司控股的其他子公司投资。”也即，证券公司及其子公司间不得存在交叉持股行为。

案例分享—常林股份

苏美达集团持有国机财务5.45%股权，是国机财务并列第7名股东，苏美达集团5.45%股权与第一大股东国机集团20.36%股权有较大差距。

苏美达集团持有国机资本2.11%股权，是国机资本并列第11名股东，苏美达集团2.11%股权与第一大股东国机集团33.75%股权有较大差距。苏美达集团对国机财务和国机资本持股比例较低，不能对国机财务和国机资本的经营决策产生重大影响。

国机财务持有常林股份3.46%股权，国机资本持有常林股份4.04%股权，对常林股份股东大会所做决议的影响均较小，不能对上市公司的经营决策产生重大影响。

苏美达集团承诺：将于交易发行的股份登记至国机集团和江苏农垦名下之日后36个月内，办理完成将所持国机财务及国机资本的股权转让给第三方的股权转让手续。

图片来源：常林股份

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