为什么民营企业容易涉黑？

　　扫黑除恶进入收官之年，看到新华社发的一组数据：截至 2020 年 8 月底，全国累计打掉涉黑组织 3347 个、涉恶犯罪集团 10564 个，这两年多打掉的涉黑组织相当于扫黑除恶之前 10 年的总和。截至 8 月底，全国共起诉涉黑涉恶犯罪案件 31840 件 199478 人，一审判决 24308 件 151996 人，二审判决 10463 件 83583 人。目前，全国还有 204 起涉黑案件在起诉环节， 1327 起涉黑案件在审判环节。这是目前为止关于扫黑除恶最权威的数据。

　　在这样轰轰烈烈的扫黑除恶中，屡屡见到涉黑的民营企业家。本人参与辩护的近十起涉黑案件，组织领导者几乎全部都是民营企业家。有从事农业生产的，有从事房地产开发的，有从事市场经营管理的，还有从事客运行业的，企业规模从上百万到几十亿，除了个别摘帽外，大多数被判涉黑，但无论是程序、证据还是事实认定都存在严重问题，至今仍在喊冤。为什么，民营企业这么容易涉黑？为什么在这次扫黑除恶运动中，高层屡屡强调要地方公检法保护民营企业？

　　黑社会性质组织犯罪这个罪名是97年刑法以后才有的，准确地说是2011年刑八修正案修改刑法第294条以后才有具体的适用标准，也就是所谓的“四大特征”：组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征。但是，这四个特征过于主观，同样的事实和证据，认定构成的可以往上套，认为不构成的也可以往上套。所以我们在庭上看到的，在事实基本不变的前提下，公诉机关认为构成四大特征，辩护人认为不构成四大特征，针锋相对，却又没有客观评判尺度。

　　民营企业之所以很容易涉黑，因为它天然符合组织性、经济性和危害性特征。因为公司和企业都是有组织的，都有董事长、总经理、部门负责人和诸多员工，很容易被等同于犯罪的有组织性，董事长、总经理是黑社会的组织领导者，部门负责人是积极参加者，普通员工是一般参加者，关于公司规章制度直接被认为是黑社会的规章制度。因为公司企业都是盈利的，其逐利性自然被等同于黑社会性质组织的经济特征，其巨额财产就被认为是“以商养黑”。因为发展得好的企业，都有较大的社会影响力，或者在行业内有一定的垄断地位，就被认为具备社会控制特征，有严重危害性。

　　唯一有争议的是行为特征，即暴力性。 2009年《纪要》黑社会性质组织的行为特征时，指出:“暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征”，2018年《指导意见》进一步强调：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施”。2020年7月底最高人民检察院扫黑办在全国公诉人内部培训上，苗生明厅长也说，暴力性是黑社会性质组织犯罪最突出的特点。

　　但非常遗憾的是，我们的司法解释又发展出了“软暴力”这个概念。法律上的正经定义，“软暴力”是指行为人为牟取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。司法实践中，强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，都被认为是软暴力，而这些罪名的认定，同样是比较主观的。

　　什么叫“足以使他人产生恐惧、恐慌”？什么叫“足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性”？什么叫“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的”？还有什么叫“足以使他人感知相关行为的有组织性的”？完全没有客观评价标准，司法实践中都是以被害人的主观陈述为依据。 当年正常的交易，扫黑除恶运动一来，一方去专案组举报说当时受到了压力，是不自愿的，就变成了强迫交易；当年双方有纠纷，已经处理完毕，现在可以变成口袋罪寻衅滋事罪；当年没有异议的正常行为，被害人说受到了恐吓威胁，扫黑除恶中就被认为敲诈勒索。甚至当年因为盗窃被抓的小偷，也去报案说自己被抓时受到了非法拘禁……

　　说你是，你就是，不是也是。于是，在“软暴力”概念的强势介入下，民营企业就具有了涉黑四大特征中最突出的一个特征，行为特征。尤其是一些经济实力比较强的民营企业，在过去的几十年里，因为员工诸多，总会有一些民事或治安纠纷，个别员工违法犯罪也在所难免。但这些个别的、偶发的、零散的纠纷和违法犯罪行为进行组合、捆绑，上纲上线，就变成了一系列的有组织犯罪行为，就变成了公司企业实际控制人的指使行为。全部员工的犯罪行为，哪怕你不知情，后果也全部由你承担。

　　说实话，我代理的涉黑案件，基本上都没有故意杀人、故意伤害、聚众斗殴等所谓的硬暴力的犯罪行为，也没有死亡、重伤等严重后果，有的甚至连轻伤都没有，比如山西忻州的那起涉黑案，唯一的一个轻伤，还是被告人被“受害人”打成轻伤，罪名也只有两个，寻衅滋事和强迫交易。正在甘肃持续开庭二十多天的这个中央扫黑办督办的案件，几个轻伤也都是对方寻衅滋事、上门闹事的情况下打伤的，而几名被告人被对方打伤的的情形却被公诉机关忽视。流氓地痞摇身一变，成了“受害人”。若不是因为扫黑除恶，这些时隔十余年的任何一个案件都不可能重新启动追诉。

　　在扫黑除恶进入扫尾阶段，有知名辩护人质疑，“到底是扫黑还是扫货”？因为几乎所有的涉黑案件，都是有巨额财产要没收，而且办案机关都是冲着财产去的。若涉黑组织没有财产，办案单位就没有兴趣。一旦确定为涉黑，财产在侦查阶段就被全部查扣冻，连家属的合法财产都不放过。深圳那个案件，连锅碗瓢盆都在扣押清单。在审查起诉阶段和法庭审判阶段，对这些财产进行甄别，从中剔除合法财产的做法，几乎没有。有的家庭，从此陷入赤贫，连基本的律师费都拿不出来，更不要说请好的律师了。从巨富到巨贫，也就是一夜之间。

　　中国改革开放四十多年，也是中国民营企业充分发展的四十多年，民营经济已经占据了中国经济的半壁江山。扫黑除恶，剥夺了某些民营企业家共享改革红利的成果。我曾在前年于《环球时报》撰文《法治如何保护民营企业》，对这次扫黑除恶中殃及过多民营企业家忧心忡忡，还为此在北京市友邦律师事务所成立民营企业法律保护中心。但这两年来，这些担忧正在成为现实。罗织罪名，上纲上线，哀鸿遍野。有些地方，民营企业遭受重大打击，有的民营企业家移民海外，不再回国，也不在国内投资，经济陷入萧条。

　　有人说，扫黑除恶提升了社会安全感，应该拍手称快。在某些涉黑案中，被告人家属也曾对扫黑除恶抱有这样的良好期待，直到自己家庭陷入其中，根本没想到会扫到自己头上。也有人说，你没犯事怎么会冤枉你呢？其实所有的冤假错案，在平反以后才知道，其实都是飞来横祸，无辜之人也有可能背负重罪，甚至像呼格一样被错杀。最高人民检察院检察长张军说，不要把民营企业当成“软柿子”。昨天，全国扫黑办举行挂牌督办案件第6次新闻发布会，最高人民检察院副检察长、全国扫黑办副主任陈国庆表示，把依法充分听取律师意见作为确保办案质量、防止冤错案件的有效方法，很好，希望不要叶公好龙。