(三)不当获取交易机会
竞争是一种抢占消费者、获得市场交易机会的争胜行为。反不正当竞争法关注的是获得交易机会的手段和方式是否符合商业伦理,在我国司法实践中,商业交易机会受反不正当竞争法保护,前提是一方存在不正当的攫取行为。在“海带配额案”中,最高人民法院指出:“商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益,但本身并非一种法定权利……利益受损方要获得民事救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则,违反公认的商业道德,通过不正当的手段攫取他人可以预期获得的机会,才为反不正当竞争法所禁止。”何种获取商业机会的行为具有不正当性?在司法实践中呈现出多样性的特点,比如,通过“关键字错误链接”引导交易,提供身份混同的错误信息”。回到广告语上来,在商标许可期间,加多宝的广告语“怕上火,喝王老吉”,能激发公众对加多宝的信赖,这一商业标识将消费者导向的是加多宝生产的产品。而在商标许可协议终止之后,广药集团使用与原告相似的“怕上火就喝王老吉”广告语,却会激发消费者不切实际的联想,不正当地利用了加多宝广告语在消费者中的印象价值,其结果是将消费者导向广药集团生产的产品。广药集团当然有权利对王老吉商标进行广告宣传,但是,相似的广告语却导向于不同的交易对象,以高度相似的广告语进行宣传,广药集团攀附广告语、不正当拉拢顾客、攫取交易机会的意图非常明显,有违诚实信用的商业伦理。
知识产品保护涉及知识属性的分析与界定问题,不同类别的知识产品因其特殊的属性需要不同的权利安排与保护方式。麻雀虽小,五脏俱全;广告语虽短,包罗万象。任何偏狭的认识都不足以全面而深入地揭示广告语的特性,唯有从著作权、商标、反不正当竞争等角度进行多维探讨,把握个案认定,才能更好地厘清广告语的真实属性与保护策略。