广告语涉及众多复杂的法律问题。广告语具有可版权性的特点，表达量并非独创性的决定性因素，相反，文字的简洁性恰好是独创性的表现；高度提炼后的表达，不能简单地归为思想的范畴。广告语及其组成片段具有识别功能，一旦获得第二含义，即具有保护的必要性。对广告语的侵犯关涉竞争秩序，运用一般条款进行商业伦理的判断，有利于保护广告语。
广告语在商业竞争中的地位日趋凸显，相关的诉讼日渐增加。最近，在知识产权界炒得沸沸扬扬的两个主角——加多宝公司和广药集团，狼烟再起，围绕广告词“怕上火，喝王老吉”展开了激烈的争夺战。广告语虽短，却是一个微缩的“知识系统”，涵盖作品、商标、不正当竞争，甚至外观设计等领域，短句之中隐含着较多的法律复杂性。本文拟对此进行粗浅的分析。
一、广告语的可版权性
广告语最大的特点在于：短小、简洁、字符数量有限。由此，有可能导致两个理论难题：
1．缺乏必要的表达量，是否足以认定具有独创性而称之为作品？2．经由高度提炼的短语，如何去界分思想与表达形式的边界？易言之，广告语是否随着“提取程度”的加强而更加趋向于思想的范畴，落于公共领域？
(一)表达量与独创性的关系
在各国立法例上，维系作品可版权化的基石是“独创性”，而无表达形式上的数量或篇幅的限制，易言之，洋洋洒洒几百万言与简简单单三五字，都有可能构成作品，量的差异性并不是作品可版权化的决定性因素。为此，已有学者指出，除了传统文学作品之外，广告用语等也受保护，只要它们在素材的选择和安排上具有不同于其他现有作品的某种独创性或个性，从而表明是值得著作权保护的智力性作品。至于表达上数量的临界点对独创性是否以及多大程度上构成影响，只能留待在具体的个案中去进行事后判定，而不可能给出一个“事前标准”。
不可回避的话题是，表达的量尽管不是可版权化的决定性因素，却是判断作品独创性的一个重要因素，表达量对客体可版权性的影响，是一个非常有价值的理论话题，原因在于，著作权不外乎保护一种智力性的劳动创造，任何精神产品必须外化和固化为一种“看得见”的努力，方有权利来源上的正当性，作品的表达量是作者“额头上汗水”的一种确证方式。缺乏足够的数量和篇幅，凝聚的智力性创造就难以显现。
但是，这种看似顺畅的逻辑推演却未必适用于特定类型的作品，有些作品的独创性，恰好不取决于其篇幅之长、字数之多，而在于刻意追求表达数量的高度短小和简洁。对待作品独创性，不能不加区分一味以数字的多寡去权衡，而必须建立在类型化的基础上，具体厘清作品的性质及其独创性的要求。以有限表达量达致独创性追求的作品类型主要有两种：作品标题和广告语。先以作品标题为例，标题是作品画龙点睛之笔，是作者精神和情感高度浓缩和提炼的结果，其本身就排斥冗长与繁杂，字词的推敲、语句的选择、修辞的运用，都是作者精心取舍与安排的结果，即使是非常普通的单词与字句，也赋予了较为独特的表现力和穿透力，语词的高度简炼恰好是作者创造性劳动的结果，而不是作家一时兴起的随意之作。针对作品标题独创性的特殊呈现方式，一些国家，如巴西、法国、意大利、俄罗斯等，甚至在著作权法中专门对作品标题明确予以保护，例如，巴西《著作权法》第10条规定：“对智力作品的保护，应延及其名称，只要该名称具有独创性，且不与其他作者先前发表的具有同类性质之作品的名称发生混淆。”
广告语与作品标题有异曲同工之妙，其独创性的判断恰好取决其表达方式的精炼和简约。广告语创作的主要目的是商业宣传和形象展示，其基本要旨是：语意准确简明，精辟而有感染力，以最少的词汇传递出最多的真实信息。为此，广告语创作中的劳动创造成分，即独创性的判断，取决于如何通过言简意赅、生动活泼的有限表达传递出出神入化、立意高妙、意蕴深远的思想情感。这种高度精炼化的叙事技巧和表达方式，是广告语独创性判断之根本。
在我国实践中，广告语的版权保护十分常见，例如，2010年上海世界博览会的主题词“城市让生活更美好”就进行了著作权登记。在司法中，法院按照独创性标准而非简单拘泥于文字的长短去确定保护与否，在不同案件中，法院经过具体考量，拒绝对“同担风雨，共享阳光”、“电脑l千元”等广告语提供保护。同时对大量非常精辟的广告语提供著作权保护，例如，“《江西日报》，真!精!彩!”；“天高几许？问真龙”；“世界风采东方情”；“漂亮的肌肤会说话”；“疗效奸才是真的好”、“喝水喝出健康来”：“立邦漆处处放光彩”，等等。
(二)高度提炼性表达与思想的关系
各国著作权的立法例，通常采取思想／表达二分法，著作权的保护及于表达，而不延及至思想本身。关于思想与表达的界分，一直是著作权法的永恒话题，学界和实务界进行了大量有益的探索。本文认为，思想更倾向于是关于“命题(propos““onal)”的知识，侧重于认知性(episteme)，表现为关于社会与自然现象的分类、编目、规律、原理和自然法则。表达更倾向于是一种细节性知识，具有很强的技艺性(techne)，表现为通过语言编码对思想进行“具体化”。
然而，现实生活中，思想／表达的边界并非立法者所预期的那样泾渭分明、界限清晰，两者的融汇和混合是一种常态：一方面，作品独创性的表达，以彰显必备的思想要素为依归，缺乏思想内容的表达无所谓作品，例如，我国最高人民法院就认为，“本身并不表达思想的答题卡不构成著作权法意义上的作品”；另一方面，思想绝非是停留于大脑中的思维过程，其本身也需要借助表达来显现，离开了必要的语词资源，思想就不能清晰地被表述和认知。
当思想本身也要借助于“表达”来表达时，由此产生了一个问题：何种“表达”构成思想本身？何种表达又足以认做为超越思想的一种表达形式？通常认为，作品的演绎越具象化，就越需要特定的细节性知识去填充，作品个性化亦或说特异性就会更为明显地凸显出来，作为表达的独创性也就越容易测度。相反，技术化的情景知识越被简化，抽象和提炼的程度就越高，作品就会越远离其个性化的表达，更加接近思想和原理本身。从文字作品构成的单元来看，最小的单元是字，然后依次是词、词组、短句、段落，片段、章节，一般认为，越是接近作品的“最少单元”，越具有落入思想范畴的可能性，越不具有可版权性的特征。为此，美国版权局即规定：“单字或短语，如名称、标题和标语”不能进行版权登记。在美国著名的Nicolsv．UniversalpicturesCorps．一案中，法官曾非常精辟地指出：“任何作品，特别是剧本，其情节删节得越多，故事就越精炼，也许最后只剩下剧情的最简要的陈述，有时，可能只有书名了；但是，经过一系列的提炼，当提取到某种程度时，作品就不再受保护了，因为，否则剧本就会阻止他人使用它的‘思想’。”
但是，这绝不意味着高度提炼性短语就必然属于思想的范畴，更不能草率得出结论认为：字、词、短句不能作为作品的一种体裁和表现形式。从目前各国的立法来看，鲜有将其规定在不可版权化的条款之中的。原因在于，就某些特定类型的表达形态而言，尤其是广告短语和作品标题，语词的高度提炼、筛选和精粹化表达，是一种语言浓缩性的艺术，智力所及，表达具有无限可能性，思想与表达之间并不具有“合并”的唯一性。只要高度提炼的语言表达能与语言本身的通常思想含义相互区隔，就有保护的必要性。原因在于，知识产权本质是保护人们的劳动创造性成果，著作权法中的思想／表达二分法，很大程度上是一个权利保护上的技术性安排。一般认为，著作权维系的前提是，受保护的客体必须具有可以观察、度量和维护的确定性特征。将受保护的客体从思想转向表达，作者的劳动被表现为那些表达在纸上、可被观看和理解的文字，这一事实就为识别该财产提供了标记和界限，使文学财产得以占有和占用，得以被确认和区别，获得了成为财产的必要特征。”为此，不能为了权利的技术性安排掩盖权利维护的本质性追求。
以加多宝公司的广告语“怕上火，喝王老吉”为例，其间凝聚了创造性劳动或许是不争的事实”。一种有可能的质疑是：该广告语是对凉茶功能、原理的高度提炼性表述，表达方式具有有限性或者唯一性，应该归为思想的范畴。这一质疑是不能成立的。“凉茶”在广东已有170多年的历史，广州市著名的凉茶产品就有“王老吉”、“二十四味”、“宝芝林”、“黄振龙”等，凉茶的功能表述各不相同，“祛火”、“清热解毒”、“去湿”、“防热气”是通常的原理性描述方式。不同企业对凉茶功能的表达并不具有唯一性，比如广药集团在其盒装王老吉产品的广告语是：“秋冬防肺燥，春夏去暑湿”。在加多宝公司之前，没有任何企业将凉茶与预防上火联系在一起。2002年，加多宝公司通过大量市场调研，采用“怕上火，喝王老吉”广告语，这是“王老吉”产品创办170多年来的第一次。将传统的清暑解渴、祛火去湿、清热解毒等传统功能性表述，代之以更能为现代都市人接受的不“上火”，生动、形象。一个“怕”字，体现了现代都市人面临的种种困扰：气候环境恶化，熬夜，吃煎炸、香辣美食，通宵达旦看足球：一个“喝”，表达了一种对消费者毫不犹豫的宣示、号召和选择。凉茶产品在很长一段时间都只是南方区域性产品，就大多数中国人来说，凉茶与上火之间没有任何牵涉性，直到加多宝公司的广告语及相关促销活动之后，凉茶才风靡全国。在很大意义上，“怕上火，喝王老吉”，这一广告语并非描述了凉茶的固有原理，而是通过非常生动的语言向社会表达了一种非常独特的消费方式。其独特的创造性体现在：产品定位和广告诉求发现，传统文化的深度挖掘，叙事技巧和表意方式的把握，词汇的拣选、组合及排列。从这一意义上，该广告语既传递了深邃的商业思想，而又不拘泥于思想本身，表达与思想相互区隔、界限清晰的。
二、广告语作为商业标识的保护
(一)识别力与受保护的范围
商业标识的法律保护在于确保符号的联想价值和印象价值。广告语若能成为负载或传播信息的基元，同样也能获得商业标识的识别区分功能。理论上而言，广告短语具有三个重要的功能：指称功能，用以指向产品；意动功能，用来打动受众；诗学功能，用以达到超出语义功能以外的效果。广告语实现了通过其自身对另一物的指代，通过符号所激起的反应与符号所代表的原物联系起来，利用符号的各种明示意来承载它的隐含意，进而实现符号的转换。
作为一种商业符号，广告语本质上就是商标。可以分两种情形：1．广告语可以注册为商标。广告短语是字、词的组合体，具有区分识别的固有属性，各国并不排斥其可注册性，《TRIPS协定》第15条即规定：“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。”一些国家甚至将广告短语作为典型的商标标记，在商标法中明确加以列举，例如立陶宛《商标和服务商标法》。其他一些国家并不将广告语作为典型形态而特别列举，大抵是因为广告语覆盖面广、情况复杂，是否具有显著性不能一概而论，而需纳入个案的判断之中。2．未注册商标。广告语若不具备内在显著性，就难以获得商标注册，通常只有在产生第二含义，获得确切的指向性之后，方能注册。广告语获得了足够的知名度，即外部显著性，不管注册与否，都具有了法律上的可保护性，不能笼统地说未注册的广告语不受法律保护，而只是说法律保护的起点和具体模式不同。在许多国家，未注册的广告语同样受商标法和反不正当竞争法的保护。
在我国司法实践中，已较为普遍地将广告语作为商业标识去认识和对待。从司法保护的功能上看，广告语被赋予与商标一样的功能，重点在于防止来源混淆和关联性混淆”，以及禁止他人攀附竞争优势和“搭便车”。受制于现行立法的不协调，以及理论和实务中的一些欠缺，我国并未将广告语从未注册商标角度去统一对待。比较有代表性的做法是，将广告语与广告语的设计、图案、搭配以及其他装潢要素合并，视为知名商品的特有包装、装潢，许多著名的广告语都是这样获得保护的，例如：“劲酒虽好，可不要贪杯”；“漂亮的肌肤会说话”；“让友情更有情”。
类似于注册商标存在要部与非要部之分，广告语由字、词、短句构成，但是，在不同的广告语中，语、词的组合结构中，当事人在认知识别上也存在显著性的强弱之分，不同语符片段的指向能力和联想能力，存在较大的差异。在一些情况中，广告语的整体构成识别性标识，在其他一些情况中，有可能是其中的一个要部，还有可能是一个广告语包括几个要部，同时具有保护的必要性。比如：在芳芳日化公司诉轻杰贸易公司一案中，法院认定芳芳日化公司的广告语“用了蚊不叮，蚊子就不叮”已为相关消费者所熟知，“蚊不叮”已成为该知名产品的特有名称。显然，法院是将广告语的某一个特定的要部作为受保护的商业标识去保护。其合理性在于，将广告语作为商业标识对待时，保护的是一种识别力和联想力，只有在符号与特定产品之间建立了确定指向性，才有保护的必要。
回到加多宝公司的广告语上来。2002年以来，“怕上火，喝王老吉”早已通过各种媒体传遍大江南北，是社会各阶层耳熟能详的流行语，成为加多宝公司凉茶产品的代名词，承载着其商业声誉和市场号召力，这一广告语具有识别能力，似乎是不争的事实。但是，目前市面上出现了一些山寨产品，使用“怕上火”、“怕上火，喝XXX”的名义进行宣传，对加多宝广告语的保护是否及于其片段？这同样取决于这些片段或者说要部是否获得了足够的识别力，易言之，在相关消费者中，如果一提起“怕上火”、或者“怕上火，喝XXX”，能激发起人们的习惯性联想，消费者能准确地联想到加多宝公司生产的凉茶产品，这就意味着，这些广告语中的片段已经获得了“第二含义”，应该加以保护。
(二)广告语中涉及他人商标时的特殊性
将自己的注册商标用于广告宣传为商标之使用行为。未经授权，将他人注册商标用于自己的广告语，属于典型的侵权行为，在避风塘公司与东涌码头公司申诉案中”，最高人民法院即认定，被申诉人东涌码头公司在菜单中使用“走进渔家铜锣湾享受原味避风塘”的广告语，“是作为一种身份标识意义上的使用”，容易造成消费者的混淆。
广告语中涉及他人商标权益较为复杂的情形是，在商标许可期限届满之后，广告语与商标的权利归属问题。加多宝公司与广药集团围绕广告语的纠纷非常典型。从1995年3月开始，加多宝公司通过其母公司香港鸿道集团与广药集团签订多份商标许可合同，在受许使用王老吉商标期间，加多宝创作了“怕上火，喝王老吉”的广告语，这一做法属于商标使用行为，并无争议。2012年初，仲裁机构裁决双方其中的一份许可协议无效，双方终止许可关系之后，在没有特别约定的情况下，“怕上火，喝王老吉”的权利归属和使用规则如何确定？
这里有必要分清三方面的权益：1．王老吉注册商标。许可关系终结之后，加多宝公司当然无权继续使用王老吉商标，为此，原来基于商标使用行为的广告语不得再出现王老吉的字眼，否则构成侵权。2．广告语。“怕上火，喝王老吉”，及其片段“怕上火”、“怕上火，喝XXX”，著作权属于加多宝，在使用中被赋予了第二含义，取得了商业标识的独立地位，该权益当然属于加多宝公司。在双方没有特别约定的情况下，广药集团有权收回许可商标，却无权将权利延伸至加多宝公司经营期间所创造的其他知识产权。3．商誉。在商标许可期间，商誉是处于双方之间的“公共物品”，这种被视为口碑、印象价值、好感价值、市场影响力、商业号召力的东西，需要商业符号去承载。一些商誉附着于广药集团的王老吉商标之中，这些资产价值和竞争优势虽然由加多宝公司劳动创造所产生，许可期限届满之后，加多宝公司不得减损商标付着之商誉，也不能妨碍该商标对商誉的承载，不得贬损商标所添附的附加价值，得以商标与商誉凝聚的现状予以交付。原因在于，商标许可在很大程度上是一种商标的经营行为，被许可人负有增进商标添附价值的义务。但是，广药集团只能拿走其注册商标所能承载的附加价值，无权攫取属于加多宝公司的商业标识，加多宝多年经营王老吉商标生成的商誉，也同样沉淀在加多宝的字号、产品包装、广告语等符号之中，其中，凝聚在加多宝广告语及其片段中的商誉，广药集团无权对其主张权利。
本质上，在商标许可经营期间，加多宝公司的广告语可以理解为一种较为独特的商标共存形式：王老吉是广药集团的注册商标，广告语、特有名称、包装、装潢是加多宝公司的未注册商标。许可期限届满，许可人有权拿走其许可商标及其所承载的商誉，必须留下的是被许可人自己独立创造的其他商业标识及其所承载的商誉。
三、广告语中的道德底线与一般条款的适用
理论和实务界多将广告语的保护聚焦于著作权和商标权。但是，反对者都能从中找到不同的理由，寻求著作权保护时，通常认为其太短；寻求商标及其他商业标识保护时，通常又认为其太长。广告语一直纠缠于短句与权利设定之间。以权利为出发点的思维模式固然必要，但是，从反不正当竞争的角度审视这一问题，也不应被忽略。
反不正当竞争法的宗旨在于维护竞争秩序的道德底线。在权利与义务的序次上，义务具有逻辑优先性，反不正当竞争法采取消极、防御式的义务规则，通过划定他人负有的消极不作为义务，“投射”和彰显利益受保护之人免于受侵犯的“权利”空间。反不正当竞争法与其说是在保护财产权意义的知识产权，还不如说是在倡导一种获取知识产品的道德性：一种非严格的法定知识产权有可能存在权利生成上的可责难性，却绝不是他人不道德竞争行为的合理理由，对危及竞争秩序的不道德行为的禁止，未必要以他人的利益产生法律上的权利效果为前置性条件。”反不正当竞争法对广告语的保护，将法律的关注点从广告语本身的构成要件和可权利化，转向对他人行为方式和应尽义务的判断。
我国《反不正当竞争法》中并未为广告语设定具体的法律规则，但是，这并不影响该法的适用。在我国司法实践中，运用一般条款对法律未穷尽之行为加以调整是常见之事。在著名的“海带配额案”中，最高人民法院指出，在一般条款的适用中，“该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”，是问题的关键和判断重点。为此，广告语的反不正当竞争法保护，实际上是法律道德原则的求证和阐释过程，这当然需要针对不同的个案，结合特定的情节性因素才能判断。但是，商业道德也并非缺乏一个据以普遍适用的尺度，在著名的“海带配额案”中，最高人民法院进一步指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判……体现的是一种商业伦理……是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。”
具体分析加多宝公司与广药集团的纠纷，似乎更有助于对这一问题的认识。加多宝公司在商标许可期间创作和使用“怕上火，喝王老吉”，许可关系终止后，广药集团能否在自己生产的凉茶上使用同样的广告语，或者“怕上火，还是喝王老吉”等近似的广告语？这需要寻求商业道德上的恰当性论证。而过往类似案件中法院对商业伦理标准的确证，可以为我们提供一个基本的分析思路和判断方法。
(一)合理避让的义务
权利的本质是一种社会认同，认同的基础来自知识产权劳动创造伦理性。对于他人劳动创造的知识，我们理应保持足够的认同和尊重，通过约束和克制自己，避免与他人正当利益发生冲突，为他人权利的行使预留合理的空间。在长期的司法实践中，合理避让的义务已经成为《反不正当竞争法》普遍适用的一个司法规则，通常认为：知名的商业标识比不知名更需要一种避让义务，同一行业中的竞争对手彼此负有更大的避让义务田，存在过往交易关系的比没有交易关系负有更大的避让义务。显然，广药集团作为加多宝公司同行业的竞争对手，双方存在过往长期的交易事实，非常清楚该广告语的竞争地位和资产价值，负有审慎使用、合理避让、避免发生混淆的更大避让义务。
(二)关于商业抄袭
广告语的侵权通常不是孤立短句的雷同问题，而有可能涉及广告创意、广告方式、包装、装潢等一系列因素的抄袭和模仿。盲从模仿为越来越多的国家作为不道德的竞争行为加以禁止，其合理性在于，任何商业创意及其表达形式必须是自身劳动努力的结果，而非对他人劳动产物的攫取。在我国对广告语的商业抄袭适用《反不正当竞争法》的现象也较为常见。在马克·布雷克公司诉喜玛拉雅公司案中，法院认为，经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显著性以及区别性特征的广告，在依照著作权法的规定享有著作权的同时，还享有禁止其他经营者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正当竞争的权利。在时代公司诉乐迪嘉公司案中，法院认为，被告未经原告许可自行对原告包装盒装潢设计作基底色彩及布局简要修改后直接使用，其行为易在市场中产生误导消费者、抢占原告市场份额的后果，属不正当竞争行为。
(三)不当获取交易机会
竞争是一种抢占消费者、获得市场交易机会的争胜行为。反不正当竞争法关注的是获得交易机会的手段和方式是否符合商业伦理，在我国司法实践中，商业交易机会受反不正当竞争法保护，前提是一方存在不正当的攫取行为。在“海带配额案”中，最高人民法院指出：“商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利……利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以预期获得的机会，才为反不正当竞争法所禁止。”何种获取商业机会的行为具有不正当性？在司法实践中呈现出多样性的特点，比如，通过“关键字错误链接”引导交易，提供身份混同的错误信息”。回到广告语上来，在商标许可期间，加多宝的广告语“怕上火，喝王老吉”，能激发公众对加多宝的信赖，这一商业标识将消费者导向的是加多宝生产的产品。而在商标许可协议终止之后，广药集团使用与原告相似的“怕上火就喝王老吉”广告语，却会激发消费者不切实际的联想，不正当地利用了加多宝广告语在消费者中的印象价值，其结果是将消费者导向广药集团生产的产品。广药集团当然有权利对王老吉商标进行广告宣传，但是，相似的广告语却导向于不同的交易对象，以高度相似的广告语进行宣传，广药集团攀附广告语、不正当拉拢顾客、攫取交易机会的意图非常明显，有违诚实信用的商业伦理。
知识产品保护涉及知识属性的分析与界定问题，不同类别的知识产品因其特殊的属性需要不同的权利安排与保护方式。麻雀虽小，五脏俱全；广告语虽短，包罗万象。任何偏狭的认识都不足以全面而深入地揭示广告语的特性，唯有从著作权、商标、反不正当竞争等角度进行多维探讨，把握个案认定，才能更好地厘清广告语的真实属性与保护策略。
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