广告语：短句中的法律复杂性（四）

三、广告语中的道德底线与一般条款的适用

理论和实务界多将广告语的保护聚焦于著作权和商标权。但是，反对者都能从中找到不同的理由，寻求著作权保护时，通常认为其太短；寻求商标及其他商业标识保护时，通常又认为其太长。广告语一直纠缠于短句与权利设定之间。以权利为出发点的思维模式固然必要，但是，从反不正当竞争的角度审视这一问题，也不应被忽略。

反不正当竞争法的宗旨在于维护竞争秩序的道德底线。在权利与义务的序次上，义务具有逻辑优先性，反不正当竞争法采取消极、防御式的义务规则，通过划定他人负有的消极不作为义务，“投射”和彰显利益受保护之人免于受侵犯的“权利”空间。反不正当竞争法与其说是在保护财产权意义的知识产权，还不如说是在倡导一种获取知识产品的道德性：一种非严格的法定知识产权有可能存在权利生成上的可责难性，却绝不是他人不道德竞争行为的合理理由，对危及竞争秩序的不道德行为的禁止，未必要以他人的利益产生法律上的权利效果为前置性条件。”反不正当竞争法对广告语的保护，将法律的关注点从广告语本身的构成要件和可权利化，转向对他人行为方式和应尽义务的判断。

我国《反不正当竞争法》中并未为广告语设定具体的法律规则，但是，这并不影响该法的适用。在我国司法实践中，运用一般条款对法律未穷尽之行为加以调整是常见之事。在著名的“海带配额案”中，最高人民法院指出，在一般条款的适用中，“该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性”，是问题的关键和判断重点。为此，广告语的反不正当竞争法保护，实际上是法律道德原则的求证和阐释过程，这当然需要针对不同的个案，结合特定的情节性因素才能判断。但是，商业道德也并非缺乏一个据以普遍适用的尺度，在著名的“海带配额案”中，最高人民法院进一步指出：“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判……体现的是一种商业伦理……是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。”

具体分析加多宝公司与广药集团的纠纷，似乎更有助于对这一问题的认识。加多宝公司在商标许可期间创作和使用“怕上火，喝王老吉”，许可关系终止后，广药集团能否在自己生产的凉茶上使用同样的广告语，或者“怕上火，还是喝王老吉”等近似的广告语？这需要寻求商业道德上的恰当性论证。而过往类似案件中法院对商业伦理标准的确证，可以为我们提供一个基本的分析思路和判断方法。

(一)合理避让的义务

权利的本质是一种社会认同，认同的基础来自知识产权劳动创造伦理性。对于他人劳动创造的知识，我们理应保持足够的认同和尊重，通过约束和克制自己，避免与他人正当利益发生冲突，为他人权利的行使预留合理的空间。在长期的司法实践中，合理避让的义务已经成为《反不正当竞争法》普遍适用的一个司法规则，通常认为：知名的商业标识比不知名更需要一种避让义务，同一行业中的竞争对手彼此负有更大的避让义务田，存在过往交易关系的比没有交易关系负有更大的避让义务。显然，广药集团作为加多宝公司同行业的竞争对手，双方存在过往长期的交易事实，非常清楚该广告语的竞争地位和资产价值，负有审慎使用、合理避让、避免发生混淆的更大避让义务。

(二)关于商业抄袭

广告语的侵权通常不是孤立短句的雷同问题，而有可能涉及广告创意、广告方式、包装、装潢等一系列因素的抄袭和模仿。盲从模仿为越来越多的国家作为不道德的竞争行为加以禁止，其合理性在于，任何商业创意及其表达形式必须是自身劳动努力的结果，而非对他人劳动产物的攫取。在我国对广告语的商业抄袭适用《反不正当竞争法》的现象也较为常见。在马克·布雷克公司诉喜玛拉雅公司案中，法院认为，经营者对其设计、制作、传播的具有独创性、显著性以及区别性特征的广告，在依照著作权法的规定享有著作权的同时，还享有禁止其他经营者抄袭、模仿以及利用抄袭、模仿广告与其进行不正当竞争的权利。在时代公司诉乐迪嘉公司案中，法院认为，被告未经原告许可自行对原告包装盒装潢设计作基底色彩及布局简要修改后直接使用，其行为易在市场中产生误导消费者、抢占原告市场份额的后果，属不正当竞争行为。