第三人承诺“借款人不能按期偿还，愿共同偿还”，是保证还是债务加入？

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判断一个行为是保证，还是并存的债务承担，从客观上看，如果承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证，如果没有，则应当从保护债权人利益 的立法目的出发，认定为并存的债务承担。

承诺人在《还款承诺函》中承诺： 在借款额度内，如果借款人不能按期偿还借款本息，同意与该借款人共同偿还出借人 。只有保证人通过书面形式明确提出保证的意思表示，保证合同才能成立。该《还款承诺函》未明确提出保证的意思表示，亦未约定保证责任、保证期间等内容，不符合保证合同形式要件。

保证合同与债务加入均具有担保功能，而保证合同具有独立性，保证债务与主债务是主从债务关系，保证人在承担保证责任后享有对主债务人的追偿权。而 债务加入与原债务具有同一性，并非主从债务关系，债务加入人承担原债务后是否享有追偿权则需根据债务加入人与债务人约定内容而确定。

案涉《还款承诺函》中，承诺人在借款人不能偿还借款本息时，即负有与借款人共同还款义务，该还款义务并不独立于主债务，不以主债务是否有效为前提，承诺人不享有先诉抗辩权，其在承担责任上亦不具有顺位性，同时也未约定第三人承担责任后具有追偿权。

案涉《还款承诺函》的意思表示应认定为债务加入，或称并存的债务承担，承诺人与债务人应当共同承担偿还王某债务的责任 。

王某诉某物权融资公司、刁某、张某、某物业公司民间 借贷纠纷案

——应依当事人意思表示认定债务加入抑或保证

入库案例：2023-16-2-103-042

关键词： 民事 民间借贷 债务加入 保证 并存的债务承担

基本案情：

原告王某诉称：其与刁某、张某具有债权债务关系，借款到期后刁某、张 某未向王某偿还到期款项，故王某诉至法院，请求判令：（1）刁某、张某给付 借款本金8万元及利息（自2016年5月10日起，按照月利率2分给付利息至实际给 付之日）；（2）0某物权融资公司承担共同给付责任；（3）某物业公司承担偿 还责任；（4）案件受理费由刁某、张某、某物权融资公司、某物业公司负担。

被告刁某、张某辩称辩称：对于王某诉刁某向其借款8万元没有异议，虽然 刁某与张某系夫妻，但没有证据证明刁某向王某借款的8万元用于家庭生活，从 借款合同可以看出刁某借款用途是资金周转，故张某在本案中不应承担共同偿 还责任。

被告某物权融资公司辩称：担保已超过一年，某物权融资公司不应承担担 保责任。

法院经审理查明：刁某、张某系夫妻关系。2015年11月9日，刁某通过民间 借贷服务中心介绍向王某借款8万元，并与王某签订了借款合同及借款借据，约 定借款期限为2015年11月9日起至2016年5月9日止，借款利率为月利率2%，逾期 还款支付借款本金20%违约金。某物权融资公司为王某出具了还款承诺函，承诺 在借款人不能按期偿还借款本息时，由该公司与借款人共同偿还。借款后，刁 某按约定利率偿还王某借款利息至2016年5月9日，尚欠借款本金及以后利息。

2016年7月21日，刁某、某物业公司与王某签订补充协议，协议约定三方一致同 意某物业公司为最终的债权债务处理方，某物业公司负责偿还刁某拖欠王某的资金款项。该协议履行周期分为两部分：前三个月为担保追索期，某物业公司 向刁某追索处置资产，刁某的资产未被成功处置，则某物业公司承担刁某的债 务；如果某物业公司未能在本协议签订之日起三个月内完成资金追索，那么某 物业公司将根据本协议启动代偿程序，负责于2017年1月9日代偿王某借款本金 8万元，利息12800元（2016年5月10日至2017年1月9日期间的利息款，按照原合 同约定的月利率2%计算），某物业公司保证在履行代偿时限5个工作日内将资金 汇入王某指定银行账户。担保追索期及代偿期内，某物业公司需向王某按照原 合同支付利息。代偿完毕后，王某对刁某享有的债权自动转入某物业公司名下 。某物权融资公司未在该补充协议上作为保证人签字。庭审过程中，某物业公 司自认该笔借款系其公司所用，某物业公司是该笔借款的实际用款人。在《补 充协议》中还约定：“为了甲方（王某）经济利益不受损失，甲方须无条件配 合乙（刁某）、丙（某物业公司）双方及其代理人工作，甲方应将与乙方形成 的一切债权债务一同交由丙方处置追索”“为了甲方的利益不受损失，丙方对 乙方的债务进行担保，丙方积极处置乙方抵押或者担保财产，尽可能短期内为 甲方追索资金。在处置期间内，甲方应及时配合丙方出具各种手续。如未能足 额追索，丙方有义务对乙方与甲方形成的债务进行代偿”。

黑龙江省肇源县人民法院于2017年3月9日作出（2017）黑0622民初227号民 事判决：一、某物业公司于本判决生效后立即给付王某借款本金8万元及利息 （以借款本金8万元为计算基数，按照年利率24%，自2016年6月22日计算至实际 给付之日）；二、驳回王某的其他诉讼请求。判决发生法律效力后。黑龙江省 肇源县人民法院启动院长监督程序，于2018年4月25日作出（2018）黑0622民再 3号民事判决：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2017）黑0622民初227号民 事判决；二、刁某、张某、某物权融资公司、某物业公司于本判决生效后立即 偿还王某借款本金8万元及利息（利息的计算方法：以借款本金8万元为基数 ,自2016年5月10日起，按照月利率2%的标准计算至实际给付之日止）。宣判后 ,某物权融资公司不服上诉。黑龙江省大庆市中级人民法院作出（2018）黑06民终1832号民事判决：驳回上诉，维持原判。某物权融资公司不服，向检察 机关申诉。黑龙江省高级人民法院于2020年11月17日作出（2020）黑民再68号 再审判决：维持黑龙江省大庆市中级人民法院（2018）黑06民终1832号民事判 决。

裁判理由：

法院生效裁判认为：本案争议的焦点在于某物权融资公司出具《还款承诺 函》应承担保证责任，还是并存的债务承担责任。关于检察机关所提《还款承 诺函》系保证的意思表示，以及某物权融资公司所提其在争议中的法律地位是 保证人，不应承担案涉债务的问题。判断一个行为是保证，还是并存的债务承 担，应根据具体情况而定。从客观上看，如果承担人承担债务的意思表示中有 较为明显的保证含义，可以认定为保证。如果没有，则应当从保护债权人利益 的立法目的出发，认定为并存的债务承担。本案中，某物权融资公司在其出具 的《还款承诺函》中明确承诺：在借款额度内，如果借款人不能按期偿还借款 本息，某物权融资公司同意与该借款人共同偿还出借人。首先，该《还款承诺 函》不符合保证合同形式要件。根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保 证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，只有保证人通过书面形 式明确提出保证的意思表示，保证合同才能成立。本案中，某物权融资公司出 具的《还款承诺函》中未明确提出保证的意思表示，亦未约定保证责任、保证 期间等内容。其次，保证合同与债务加入均具有担保功能，而保证合同具有独 立性，保证债务与主债务是主从债务关系，保证人在承担保证责任后享有对主债务人的追偿权。债务加入与原债务具有同一性，并非主从债务关系，债务加 入人承担原债务后是否享有追偿权则需根据债务加入人与债务人约定内容而确 定。而根据《还款承诺函》，某物权融资公司在借款人刁某不能偿还借款本息 时，即负有与刁某共同还款义务。该还款义务并不独立于主债务，不以主债务 是否有效为前提，某物权融资公司不享有先诉抗辩权，其在承担责任上亦不具 有顺位性，同时也未约定某物权融资公司承担责任后具有追偿权。根据上述事 实与法律规定，本案《还款承诺函》的意思表示应认定为债务加入，或称并存 的债务承担，承诺人与债务人应当共同承担偿还王某债务的责任。此后王某与 某物业公司签订的“补充协议”约定，某物业公司如追索到刁某财产，则以刁 某财产偿还王某；在追索不能时方才代偿刁某所欠王某的债务，且在代偿后承 继王某对刁某的案涉债权。故“补充协议”亦非对刁某的债务转移协议，而是 王某对案涉债权的追索，是对刁某、某物权融资公司还款责任的补充，该协议 既没有免除刁某的债务，也未免除某物权融资公司的债务责任。对于检察机关 及某物权融资公司所提意见，均依法不能支持。关于某物业公司及张某的责任问题，以及案涉债务的数额计算问题，一、二审判决已论述清楚，适用法律正 确。

裁判要旨：

以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担可以分为免责式债务承担 和并存式债务承担。债务承担人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务 人是否脱离债权债务关系的，构成并存式债务承担。债务加入与保证的本质区 别在于，债务承担人并非从债务人，而是共同债务人，与原债务人无主次之分 ,而保证人则是在主债务迟延履行时方承担责任。

关联索引：

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条 、第28条（本案适用的是2020年8月20日施行的《最高人民法院关于审理民间借 贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第29条）

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