上市公司实控人刑事风险防控系列（九）市场违法所得的计算陷阱

引言：5.11亿元的罚金从何而来？

2026年初，余韩因操纵博士眼镜股价，被证监会“没一罚一”合计罚没超10亿元。其中，违法所得被认定为5.11亿元——这一数字，是如何计算出来的？

2025年审结的徐雄案中，其被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金1.7亿元，违法所得予以追缴。1.7亿元罚金，依据又是什么？

答案在于：操纵市场案件的罚金，以违法所得为计算基数。违法所得认定的多寡，直接决定罚金的高低。

然而，违法所得的计算并非简单的“卖出价减去买入价”。从计算起点到终点，从“获利型”到“避损型”，从实际收益到虚拟收益，每一个技术细节的差异，都可能带来数以亿计的罚金变化。

这一定义包含两个维度：

1. 获利型违法所得：通过操纵行为获取的非法利益；
2. 避损型违法所得：通过操纵行为避免的损失（如提前卖出规避股价下跌）。

（二）入罪门槛的演变

这意味着：违法所得数额不仅决定罚金多少，还直接决定是否构成犯罪。

二、违法所得的计算方法：三大核心争议

（一）计算方法的分歧

我国现行法律法规及司法解释均未对违法所得的计算方式予以明确，实践中存在“获利数额说”和“全部所得说”之争，以及“实际收益法”和“虚拟收益法”等不同计算标准。

证监会2007年印发的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（已废止，但仍具参考价值）曾提出计算公式：

违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用（交易费用是指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等）

2017年，证监会内部《操纵证券市场违法所得有关问题的会议纪要》沿用了类似计算方式：盈利金额=对应卖出金额+对应余股市值+对应派息金额-期间买入金额-对应配股金额-交易税费。

（二）计算起点的认定

传统操纵市场案件一般以操纵行为发生为计算起点，具体表现为行为人的建仓时点。尽管行为人可能在此之前已与他人谋划操纵方案、进行场内外配资或借取了一批证券账户，但因上述行为未对二级市场产生任何实质影响，故一般不作为计算起点。

（三）计算终点的争议

争议最大的是计算终点。《认定指引》曾规定“以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点”。这一模糊规定导致实践中标准不一：

操纵行为终止作为终点是否合理？——如果行为人在案发前清仓，以此计算获利真实可靠；但如果未清仓，以清仓时点为终点则可能无法客观反映违法所得。

操纵影响消除作为终点是否合理？——操纵影响的消除与违法所得认定不具有必然联系，且难以在实践中明确具体标准。

行政调查终结作为终点是否合理？——调查终结时点与违法所得认定不必然联系，若以此为终点，意味着违法所得结果在一定程度上取决于执法部门的办案效率。

最高人民法院案例库“暨某明等操纵证券市场、洗钱案”中，福建省高级人民法院认为“计算本罪违法所得数额应当按照获利数额标准，即操纵证券交易的全部收入扣除买入证券金额、交易税费等的数额”。

三、“账面浮盈”是否计入违法所得？

这是操纵市场案件中争议最大的问题之一。

答案是：计入。

在余韩案中，违法所得5.11亿元的认定，不仅包括已套现的获利，还包括操纵期间股价上涨带来的账面浮盈。这意味着，即便您尚未卖出股票、尚未“落袋为安”，只要操纵行为导致账面浮盈，该部分也可能被计入违法所得。

这一计算逻辑的法理基础是：违法所得的本质是“因不法行为获得的利益”，而非“实际到手的现金”。账面浮盈虽未变现，但已构成法律意义上的“利益”。

四、“避损型”违法所得的认定

除了通过拉抬股价获利，操纵市场还可以通过打压股价“避损”——如在利空消息发布前提前卖出，规避股价下跌带来的损失。

“避损型”违法所得的认定规则是：以规避的损失额为违法所得。例如，如果某股票因利空消息本应下跌30%，但行为人通过操纵提前卖出，规避了1000万元损失，这1000万元即被认定为违法所得。

五、违法所得认定的辩护空间

在操纵市场案件中，违法所得的计算往往存在巨大争议，这也为辩护留下了空间。

（一）质疑计算方法的合理性

可以论证：涉案交易是否全部属于操纵行为？是否应当剔除正常交易部分的收益？是否应当扣除与操纵无关的股价上涨因素？

（二）质疑计算终点的选择

可以论证：以“操纵行为终止”还是“行政调查终结”作为计算终点更为合理？不同终点的选择，可能导致违法所得数额的显著差异。

（三）质疑“避损”的因果关系

可以论证：股价下跌是否完全由利空消息导致？是否存在其他市场因素？行为人规避的损失是否与操纵行为具有直接因果关系？

六、对实控人的三点核心警示

（一）违法所得的计算，远比您想象的复杂

许多实控人以为，违法所得就是“赚了多少钱”。但实际上，违法所得的计算涉及起点、终点、方法、范围等一系列技术问题。一次操纵行为，可能被认定为“获利型”与“避损型”并存；账面浮盈，可能被计入违法所得；交易税费的扣除、配股金额的处理，每一个细节都可能影响最终数字。

（二）违法所得直接决定罚金数额

根据证券法，操纵市场可被处以“没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款”。这意味着，违法所得被认定为5.11亿元，罚金就可能高达5.11亿元至51.1亿元。

（三）违法所得也直接决定是否构成犯罪

根据《操纵市场司法解释》，违法所得数额在100万元以上即构成“情节严重”，应予刑事立案；违法所得数额在1000万元以上即构成“情节特别严重”，面临更严厉的刑罚。

【团队视角】操纵市场案件的精细化辩护

操纵市场案件的辩护，核心在于对“违法所得”的精细化计算与抗辩。我们团队在办理此类案件时，核心工作包括：

全面梳理交易记录，还原交易行为的完整面貌，区分操纵行为与正常交易；

审查违法所得的计算方法，论证是否存在重复计算、扩大计算的情形；

分析计算终点的合理性，争取对当事人有利的计算时点；

挖掘“避损型”与“获利型”的区分空间，争取降低违法所得总额；

审查交易税费的扣除是否完整，确保每一笔合规成本都被计入扣除项。

需要强调的是：操纵市场罪的防控，远比辩护更重要。 当您产生“护盘”“维稳”“做市值”的念头时，不妨先问自己：这个行为，经得起违法所得计算的穿透式审查吗？

王科栋律师团队 ｜ 专注操纵市场罪辩护与违法所得争议解决
北京市康达律师事务所

如您对操纵市场违法所得认定问题有进一步探讨需求，欢迎通过康达律师事务所刑事专业委员会与我们联系。