由于《刑法》第395条“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论”的规定,进而出现一种看法是本罪的举证责任倒置或证明责任转移,导致部分地方的司法机关认为,只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入,举证任务就已完成,剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,就构成巨额财产来源不明罪。
笔者认为,该罪的设立并没有减轻公诉机关的证明责任,没有改变证明规则,即仍然需要由公诉机关举证,而不是举证责任倒置。“责令说明来源”并不是要求被告人举出足够的证据来证明来源的合法,而是要求被告人说明财产的真实来源,除此之外还需要司法机关去查证核实,并不要求被告人对“说明”的真实性负责。被告人的说明实际上只是像一般的被告人供述一样,没有取得天然的证明力。仍然需要通过正式庭审的质证完成证明力确认。
在《刑事诉讼法》中,无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任,这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的,也是不合理的。正因为此,该条款中用“说明”一词,而不是“证明”。
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