黑龙江
在刑事辩护业界，常常诟病法院“以鉴代审”，公安部门提交的一纸鉴定报告就将被告判了刑，而从来不见鉴定人的身影出现在法庭之上。
鉴定人是否真的专业或称职，是否被不当诱导，是否中立客观，无从得知，这往往是冤假错案的元凶之一。
而在世界诸多法治国的刑事诉讼中，鉴定人出庭作证是强制的，必须接受各方的交叉询问。
各国（地区）鉴定人出庭作证与交叉询问比较分析表（含法律依据）
国家/地区
诉讼类型
出庭作证原则
交叉询问/质询地位
关键法律依据（示例）
中国大陆
刑事
法官决定是否强制出庭（当事人有异议，并且法院认为必要）
法官主导下的发问/质证（需经审判长许可）
《刑事诉讼法》第192条：...对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。拒不出庭的，鉴定意见不得作为定案根据。
民事
当事人有启动权的强制出庭（两种情况都可：当事人有异议、或者法院认为必要）
法官主导下的发问/质证（法庭主持）
《民事诉讼法》第81条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。（此处体现中国大陆对“鉴定意见”的“刑民颠倒”现场）
我国台湾地区
刑事
强制出庭（视为鉴定证人）
交互诘问（交叉询问）（当事人主导）
我国台湾地区《刑事诉讼法》第159条第1项（传闻法则）：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。”第197条：鉴定...准用关于人证之规定。第166条：...应依「主诘问」、「反诘问」...等方式，讯问证人，鉴定人。
民事
法院裁量出庭（法院“得命”出庭）
准用证人规定进行询问（若法院命其出庭）
我国台湾地区《民事诉讼法》第335条：（鉴定人说明义务）：“鉴定书须说明者，法院得命鉴定人到场说明。”第339条..适用关于证人之规定。
美国
刑事
强制出庭（宪法对质权、专家证人）
交叉询问（Cross-examination）（对抗制核心，当事人主导）
《美国宪法》第六修正案：...被告应享有...同对他不利的证人对质的权利... （判例 Melendez-Diaz v. Mass. ，Bullcoming v. New Mexico (2011) 和 Williams v. Illinois (2012)等案明确鉴定人为证人）。《美国联邦证据规则》Rule 702 (专家证人)、Rule 611(b) (交叉询问范围)：（规则体系预设了专家证人必须出庭、接受交叉询问）。
民事
强制出庭（专家证人）
交叉询问（Cross-examination）（对抗制核心，当事人主导）
《美国联邦民事诉讼规则》（FRCP）第43条(a)款规定“在庭审中，证人的证言必须在公开法庭上作证”（At trial, the witnesses' testimony must be taken in open court...）。《美国联邦证据规则》Rule 702 (专家证人)、Rule 611(b) (交叉询问范围)：（规则体系预设了专家证人必须出庭、接受交叉询问）
日本
刑事
原则上强制出庭
交互寻问（交叉询问）（当事人主导）
日本《刑事诉讼法》第320条：不得用笔录取代庭审上的供述作为证据， 也不得将庭审以外的其他人的陈述为内容所作的陈述作为证据。第304条（人证的调查方式）：...证人、鉴定人...之寻问，依主寻问、反寻问及再主寻问之顺序为之。
民事
接受传闻证据，法院裁量是否出庭（可书面或口头）
若出庭，当事人可发问（经审判长许可）
《民事诉讼法》第215条：法院可使鉴定人以书面或言词方式陈述意见。第215条之2：If the court has an expert state an opinion and finds it to be necessary in order to clarify the content of the opinion or confirm its basis, the court, upon petition or sua sponte, may have the expert state further opinions.。
德国
刑事
原则上口头陈述（除非各方同意书面）
法官主导下的发问权（Fragerecht）
《德国刑事诉讼法典》(StPO)第250 條：事實之證明基於人之知覺時，應在審判期日中訊問此人。訊問不得以宣讀先前訊問筆錄或書面聲明取代之。第72 條【證人之規定準用於鑑定人】除以下條款有不同規定者外，第6章關於證人之規定準用於鑑定人。
民事
法院裁量出庭（多为说明书面报告）
法官主导下的发问权（准用证人规定）
《德国民事诉讼法典》(ZPO) § 411：法院可命令鉴定人出庭...说明...鉴定。§ 402：...证人证据的规定...应准用于鉴定人证据。
一、诉讼模式分析
通过上述表格及法律条文的核查，可以得出以下结论：
诉讼模式的根本差异：
1、英美法系（美国）：奉行对抗制 (Adversary System)。鉴定人被视为“专家证人”(Expert Witness)，属于人证，其出庭作证并接受严格的交叉询问是程序正义的核心。在美国刑事诉讼中，这更是宪法第六修正案“对质权”的保障，几乎是绝对强制的。
2、大陆法系（德国、台湾、日本）：采大陆职权主义，但在二战后或近年的司法改革中，刑事诉讼领域深受英美法影响，明确引入了交互诘问/寻问（交叉询问）制度，使鉴定人出庭接受当事人主导的质询成为原则。但在民事诉讼中，部分国家（地区）仍保留了大陆法系传统，由法院裁量是否需要鉴定人出庭。
3、中国大陆模式：刑事诉讼中，采取职权探知（或纠问式），鉴定人被视为“法官的辅助人”(Assistant to the Judge)，其核心工作是提交书面报告。出庭更多是为了“说明”报告，是否接受的“发问”由法官主导和控制。民事诉讼法中，对标普通证人必须出庭的传闻证据规则，当事人有权主导和控制鉴定人是否出庭，出现“刑民颠倒现象”。
二、背后的原理：是否确立“传闻证据规则”（直接言辞原则）
传闻证据规则（Hearsay Rule）是英美法系（Common Law System）证据法中一项核心的排除规则，其目的在于确保法庭上的证据具有可靠性，并保障当事人的对质权（Right of Confrontation）。大陆法系将其称为“直接言辞原则”。
一什么是传闻证据
传闻证据通常被认为：
1. 庭外陈述（Out-of-Court Statement）：该陈述是由非在当前法庭上作证的陈述人（Declarant）在法庭之外所作的（可以是口头的、书面的，甚至是非语言的、旨在表达主张的行为）。
2. 旨在证明其内容的真实性（Offered to Prove the Truth of the Matter Asserted）：提出该陈述的目的是为了证明该陈述内容本身是真实的。
简而言之：传闻证据就是证人在法庭上转述的、其他人在法庭外所说或所写的话，而目的是为了证明那些话的内容是真的。
二传闻证据规则的内容
传闻证据规则（或称传闻证据排除规则）的核心内容是：
原则：传闻证据不可采纳（Inadmissible）。
例外：除非符合法律规定的特定例外情况，否则不得作为认定案件事实的根据。
三传闻证据规则的理由
之所以要排除传闻证据，主要是因为其在可靠性上存在四大缺陷，且剥夺了当事人的对质权：
1、非宣誓（Lack of Oath）：庭外陈述不是在法庭上宣誓或保证真实性下作出的，陈述人对撒谎的法律责任感较低。
2、无法交叉询问（Lack of Cross-Examination）：原始陈述人没有在法庭上接受反对方的盘问，其记忆、感知、叙述和真诚度无法通过质询来检验。
3、无法观察举止（Inability to Observe Demeanor）：陪审团或法官无法观察原始陈述人在作证时的态度、表情等，从而难以评估其可信度。
4、转述错误（Risk of Misrepresentation）：在转述过程中，证言可能因转述人的误解、记忆错误或故意捏造而被扭曲。
总之，源头国美国对专家证人（Expert Witnesses）的定义，只是区别于普通证人（Lay Witnesses）而已，属于“人证”（我国台湾地区法律用语），都适用传闻证据规则。
值得注意的是，我国民事诉讼法中，人证（证人证言）已经确立了传闻证据规则，也即证人必须出庭作证，才能成为“人证”，但是，应当更为严格的我国刑事诉讼中，对待“人证”却尚未确立传闻证据规则（直接言辞原则），人证成了提交法庭的“一堆纸”：
大家围着“一堆纸”，完成了对“人证”的举证质证，而“人”却不见了。
律师业界将这一现象称为“刑民颠倒”。
那么，刑辩律师现在唯一能做的，就是打开“人证”这扇门（虽然钥匙在法官手里）：
对证人、鉴定人，都应当申请其出庭作证，除非你的当事人同意其免于出庭作证。
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庄玉武，大成律师，中国政法大学毕业，刑事辩护、行政诉讼为主业。电话：13804536525。
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