刑民交叉26｜论虚假履约能力在合同诈骗罪中的认定

——以鞠某甲等合同诈骗案为视角，看虚假电商代运营的性质认定

审理法院：浙江省杭州市中级人民法院

案号：（2017）浙01刑初170号

入库编号：2023-03-1-167-002

关键词：刑事 合同诈骗罪 电商代运营 履约能力 虚构事实

一、 案件事实概要

被告人鞠某甲、张某等人以非法占有为目的，先后设立杭州某甲、某乙电子商务有限公司。在明知公司不具备代运营淘宝店铺的实际履约能力（无自产货源、无固定合作货源、无相应专业技能和运作能力）的情况下，通过虚假广告对外宣传，向被害人谎称缴纳服务费即可获得高等级、高交易量的淘宝店铺，并承诺达到一定交易量可返还服务费，诱使被害人签订服务合同。

合同签订后，被告方仅提供代开店、套用数据上架、少量“自买自卖”制造虚假交易等基础服务，根本无法达到合同约定的运营目标。在被害人质疑时，又通过诱骗升级套餐的方式进一步骗取钱财。所骗取的巨额资金（共计约1328万元）绝大部分被各被告人以分红、提成等形式瓜分，仅少部分用于公司日常开支。

争议焦点

本案的核心争议焦点在于：

1. 被告人的行为是构成（检察机关指控的）诈骗罪，还是应定性为合同诈骗罪
2. 本案是单位犯罪还是个人犯罪
3. 各被告人在共同犯罪中的地位和作用（主从犯）应如何认定？

二、 法律分析

（一）合同诈骗罪与诈骗罪的界分：行为方式与侵害客体的双重考量

刑法第224条规定的合同诈骗罪与第266条规定的诈骗罪，在“以非法占有为目的”、“虚构事实、隐瞒真相”、“骗取财物”的核心构成要件上存在交叉，属于法条竞合关系。通常遵循“特别法优于一般法”的原则，凡是在市场经济活动中，利用合同进行诈骗的，应优先认定合同诈骗罪。

1. “合同”的特定性：合同诈骗罪中的“合同”并非泛指一切协议，而是指体现市场经济活动、旨在从事市场交易的合同。本案中，被告人与被害人签订的是《电商代运营服务合同》，其内容涉及店铺装修、运营推广、货源提供等商事服务，标的为服务费用，完全符合经济合同的本质特征，是行为人实施诈骗的核心载体和必要工具。诈骗行为贯穿于合同的签订、履行（包括虚假履行和诱骗升级）全过程。
2. 客体的复合性：这是两罪区别的关键。诈骗罪侵害的客体主要是公私财产所有权，较为单一。而合同诈骗罪侵害的是复杂客体，不仅包括公私财产所有权，更主要的是侵犯了国家对合同市场的管理秩序诚实信用的市场经济规则。法院裁判要旨明确指出，本案行为“不仅侵犯了被害人的财产权利，也破坏了以公平信用为基础的网络交易规则，损害了消费者合法权益，严重扰乱了电商行业的市场管理秩序”。这种对特定市场领域（电商代运营）经济秩序的严重破坏，正是合同诈骗罪所要惩罚的核心社会危害性所在，也使其社会危害性程度相较于普通诈骗罪更为严重。因此，法院纠正公诉机关指控的诈骗罪，改判合同诈骗罪，于法有据，定性精准。

（二）单位犯罪与个人犯罪的辨析：“公司外壳”下的罪责实质

根据《刑法》第30条及相关司法解释，单位犯罪需以“单位名义”实施，且“违法所得归单位所有”。本案中，虽然犯罪行为以“某甲公司”、“某乙公司”的名义实施，但法院认定不构成单位犯罪，理由如下：

1. 设立目的的非法性：两公司的成立并非为了进行合法的经营活动，而是鞠某甲等人“为实施诈骗犯罪”而共同出资设立的犯罪工具。公司的成立本身即是犯罪预备行为的一部分。
2. 业务活动的专属性：公司成立后，并未开展任何合法业务，其全部经营活动就是“以淘宝代运营为幌子的诈骗活动”。公司的存在价值即为掩盖和实施诈骗。
3. 利益归属的个人性：诈骗所得资金并未用于公司本身的可持续发展或扩大合法经营，而是“除少部分用于公司日常开支外，大部分被鞠某甲等人以分红、提成等方式瓜分”。这表明违法所得最终归属于个人，而非单位。因此，这些公司仅是实施犯罪的“外壳”，本质是个人犯罪的工具和手段，应以个人犯罪论处。

（三）共同犯罪中主从犯的认定：综合地位、作用与分赃的实质性判断

在共同犯罪中，区分主从犯的关键在于各行为人对共同故意形成、犯罪行为实施及犯罪结果发生所起作用的大小和性质。

1. 主犯的认定（鞠某甲）：法院认定鞠某甲系“主要出资者和实际控制人”，负责核心的“对外推广”并“控制公司收款账户”。这表明其在犯意发起、组织策划、资金控制、行为实施等关键环节均起到了主导、支配和决定性的作用，故依法认定为主犯，承担最重的刑事责任。
2. 从犯的认定（张某、唐某甲、王某乙、鞠某乙）：法院认为其余被告人虽为公司股东或高管，但“未参与经营决策且占股比例较低、实际分赃数额较少，起次要作用”。这表明他们在共同犯罪中处于辅助、配合、执行的地位。例如，张某负责财务和日常管理，唐某甲负责销售管理，王某乙前期推广后期售后，鞠某乙负责人事。这些工作虽然对诈骗活动的持续进行必不可少，但相对于鞠某甲的决策和控制作用而言，属于次要和辅助性的。结合其较低的分赃比例，法院认定其为从犯，并依法予以减轻处罚，体现了罪责刑相适应原则。

三、 总结与辩护思路启示

（一）辩护思路分析
本案被告方提出的主要辩护思路聚焦于两点：一是罪名应为合同诈骗罪（此点被法院采纳）；二是本案系单位犯罪（此点被法院驳回）。从判决结果看，关于罪名的辩护是成功的，准确抓住了行为侵犯复杂客体的本质。而单位犯罪的辩护则因与“公司系犯罪工具、利益归属个人”的案件基本事实不符而未能成立。对于从犯的认定和减轻处罚的辩护，法院基于各被告人的实际地位和作用予以支持，是有效的辩护点。

（二）裁判要旨对类案的指导意义
本案裁判要旨深刻阐释了虚假电商代运营行为构成合同诈骗罪的核心要件：

1. 主观上“明知无履约能力”：这是认定“非法占有目的”的重要基础。
2. 客观上“虚构事实、隐瞒真相”：具体表现为虚假广告、虚构货源、编造案例、承诺返现等。
3. 资金去向的欺诈性：所得资金大部分被个人瓜分，而非用于履约，进一步佐证了非法占有的目的。
4. 客体的复合性：行为不仅骗财，更破坏了特定行业（电商）的市场秩序和信用体系。

类比至建筑施工领域，此类行为同样高发。例如，无资质、无技术力量、无资金设备的“皮包公司”，通过虚构业绩、伪造资质、贿赂评标人等方式骗取建设工程承包合同，在收取预付款或工程款后，要么完全无力施工，要么通过层层转包、偷工减料、拖延工期等方式敷衍了事，最终卷款跑路。此类行为与“虚假代运营”在利用合同形式、根本无履约能力、侵害复杂客体（建设单位财产权+建筑市场管理秩序）等方面高度契合。本案的裁判规则为精准打击建筑施工领域的类似合同诈骗犯罪提供了清晰的司法认定路径：即重点审查行为人的初始履约能力、合同履行过程中的实际行动以及资金的最终去向，从而准确区分民事合同纠纷与刑事合同诈骗犯罪。

游涛，世理法源--诉讼解决方案专家——高端法律咨询平台创始合伙人

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。

公安大学本科、硕士，人民大学刑法学博士，中国法学会案例法学研究会理事。曾任北京市某法院刑庭庭长，从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。

曾任某网络科技（直播、娱乐社交）上市公司集团安全总监，还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、直播、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。

李 元

乾成北京 合伙人/律师

李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长,审理了近干件刑事案件,积累了大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂,或影响较大,包括10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非吸、集资诈骗等类型案件。此外,还专门负责审理外国人犯罪案件。李元律师主攻经济犯罪的辩护与控告、刑事法律风险防控、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等领域。凭借法官的从业经历和外语特长,李律师在外国客户的国内刑事业务方面有较大优势。获评律新社《精品法律服务品牌指南(2024):争议解决领域》精品律师。

业务领域：经济犯罪辩护与控告涉外刑事|知识产权刑法保护

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