“还手即互殴”？她花了4年时间“翻案”成功

治安领域的正当防卫同样需要被看见、被讨论、被落实。让基层执法和公众都意识到：哪怕只是一起饭馆里的口角冲突，只要存在明显的不法侵害，依法反击就应被承认为权利，而不是简化为“互殴”。

文丨新京报记者李聪

编辑丨陈晓舒

校对丨赵琳

►本文5206字阅读10分钟

“挨打还手就错了吗？”“还手是互殴还是正当防卫？”

现实中许多人的疑惑，也是山东淄博一家饭店的老板张琳（化名）四年多来寻求的答案。

2020年11月22日晚，醉酒的刘某进入张琳饭馆，用桌子起啤酒瓶盖。张琳担心损坏桌子，递上起瓶器劝阻，刘某随即情绪失控，摔瓶辱骂并殴打张琳，张琳用啤酒瓶反击。最终，经鉴定刘某左侧面部有1厘米的划痕，构成轻微伤，要求张琳赔偿4万元。

这起治安处罚案件，最初被山东桓台县公安局认定为互殴，刘某行政拘留六日；张琳行政拘留五日，罚款200元。张琳不服，提起行政诉讼，认为《行政处罚决定书》认定其“用啤酒瓶将刘强头部打伤”“殴打他人的违法行为成立”系认定事实错误，请求依法撤销。

当地法院一审、二审及再审均驳回张琳诉求。此后，张琳向桓台县人民检察院提出监督申请。受理案件后，山东省、市、县三级检察院抽调办案力量，组成办案组。检察机关调查后认为，刘某率先施暴，张琳在紧急状态下反击，行为符合正当防卫。山东省检察院依法提起抗诉。

2024年4月，山东省高院再审采纳抗诉意见，认定张琳反击属正当防卫，撤销原行政处罚及判决。

这一起结果翻转的个案，引发法律界的广泛讨论。在治安管理处罚领域，挨打还手就会被认定为互殴吗？正当防卫究竟存不存在？如果存在，为什么张琳花了四年时间才“翻案”成功？

监控视频显示，刘某掐住张琳脖子将其按倒在地。 图源：央视新闻

“我难道任他打骂，一直等到公安机关过来？”

饭店内的监控，记录下这场冲突的全过程。

视频显示，事发时饭店里还有多位顾客在用餐，张琳提醒刘某用起瓶器开啤酒，刘某情绪激动，摔瓶辱骂。

随后刘某将张琳推得趔趄，张琳顺势抓住桌上的酒瓶，但并未做出击打的举动。刘某第二次推打时，张琳扔出的酒瓶没有砸到刘某。第三次，刘某掐住张琳脖子将其按倒在地，张琳再次抓酒瓶试图反击。随后，刘某上身失控，与张琳一同压向地面。此时，张琳年幼的儿子一直在她身边哭喊。

由于有顾客起身，部分画面被桌子遮挡，监控中看不出酒瓶是否击向刘某头部。后两人被旁人拉起后未再动手。

整个过程持续约40秒。

中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林看过事发时的监控视频。在他看来，男子刘某明显具有压倒性体格优势，且系主动挑衅、暴力侵害的一方，被攻击的张琳是一位体型弱小的女性。

“张女士案的行为具有明显的正当防卫特征。”四川大学法学院教授韩旭表示，张女士并非事先有任何预谋或准备，而是在突发情境下，基于应急反应作出的本能防卫。顺手拿起的是啤酒瓶，如果现场是棍子，也可能拿棍子，完全是见什么拿什么，这种“急中生智”，正是人面对不法侵害时的自然反应。

据央视新闻报道，此前公安机关在调查中认定刘某寻衅在先，但张女士使用啤酒瓶还击，导致对方轻微伤，反击行为超过一定的限度，也构成违法，故作出双罚。

从一审开庭到申请再审，张琳始终主张，自己的行为是为制止刘强的不法侵害而实施的。

在检察机关介入后，案件走向发生变化。

检察机关复盘监控视频时发现，刘某与张琳一同压向地面，其头部距离墙壁暖气片很近，头部低于暖气片的瞬间身体明显后缩。刘强面部受伤，不能排除是他将张琳压倒在地上时，撞到暖气片所致。

法医给出的鉴定意见，也支持这个观点。

淄博市人民检察院第五检察部主任杨刚在接受央视新闻采访时说，“我们不能用事后的眼光去判断，我们要站在一个普通人的角度去看这个案件，我代入张女士，我处在那个位置上，我能怎么办？对方来我的饭店寻衅滋事闹事，我难道就任他欺负，任他打骂，我难道一直要等到公安机关过来，在这个过程当中我什么都不能做吗？我觉得这个是跟我们现代的法治理念相悖的。”

他还表示，在提请抗诉的报告当中，就正当防卫的法律适用作了重要的阐述。其中提到，2007年1月公安部印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》（以下简称“公安部《解释（二）》”）规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”这一条款与正当防卫制度的司法精神具有一致性。

2024年4月，山东省高级人民法院再审认为，张琳的反击行为属于免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，具有防卫性质，不能与刘强构成相互斗殴行为，不属于违反治安管理的互殴行为。法院全部采纳了检察机关的抗诉意见：撤销原判决，撤销原行政处罚决定。

检察机关调查后认为，刘某率先施暴，张琳在紧急状态下反击，行为符合正当防卫，并依法提起抗诉。图源：央视新闻

执法惯性，“还手即互殴”？

既然从法律上看，“还手即互殴”是一种误解，为什么这一误解如此广泛，甚至还有人将其当成知识来“普法”？

这或许是基层执法过程中，简单地将还手认定为互殴的情况并不少。

阮齐林直言，当初对本案件认定之所以出现偏差，原因之一或许是“以伤论责”的结果导向。

由于刘某额头有轻微伤，而张琳身上看不出明显外伤，导致办案机关在处理时采取“结果导向”，将二人认定为“互殴”，并进行双向处罚。这种“结果导向”忽视案件起因，模糊了不法与防卫的差异，作出“各打五十大板”的平衡处理。

韩旭也提到“唯结果论”。在实践中，民警往往以“平息纠纷”“息事宁人”为出发点，更愿意做调解，而不是承担责任去明确区分“谁对谁错”。尤其当案件涉及“互相有伤”，执法机关就更倾向于“两边都处罚”，避免争议。

“对于一方引起的打架案件造成双方轻微伤的，基层公安机关处理原则是调解优先。”山东省泰安市公安局王昭东曾在《法治日报》发文，讨论公安机关在处理一方引起的打架案中，在双方均鉴定为轻微伤的情况下，应否适用正当防卫理论对案情进行法律评价。

在“基层公安机关执法现状”中，他提到，类似案件调解不成的几乎全部依据《治安管理处罚法》第四十三条双罚，只是处罚决定时考虑案件起因。这种以调代罚，牺牲公平、正义换来的调解结案价值需要重新考量。

北京市公安局法制总队行政案件支队彭杨曾对近年来发生涉及治安案件“正当防卫”相关内容的300余件实务案例进行逐案剖析。其中有多例案件被公安机关判定为互殴，又在当事人申诉或法院或检察院的介入下改判为“正当防卫”。

他提到，“相比刑事领域，治安执法领域往往漠视对正当防卫的认定，甚至认为治安案件中不存在正当防卫。”

彭杨还总结，“面对不法侵害，当事人请求公安机关处置为唯一合法途径”“只要还手就属于互殴”“只要造成对方身体伤害就得处罚”等都是认识上的偏颇、错误。

比如在郭某不服治安处罚再审案中，郭某与李某、刘某夫妇存在诉讼纠纷，刘某叫来丈夫李某，两人先后对郭某进行殴打，郭某予以反击并后退，李某、刘某追打郭某到马路对面公交车站，被群众劝阻。经鉴定，三人伤情均为轻微伤。

公安机关以结伙殴打他人，对李某、刘某均行政拘留；以殴打他人对郭某行政拘留。

郭某认为自己是正当防卫，向法院提起诉讼。两审法院经审理均驳回郭某的诉讼请求。郭某不服申请再审。某高级人民法院经再审认为，郭某在被围攻、追打情况下反击并退让，符合正当防卫的条件，构成正当防卫。判决撤销此前的判决和处罚。

2007年1月公安部印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》。 图源：公安部官网

治安案件中正当防卫的法律依据何在？

多位专家提到，治安案件中很少认定正当防卫，“缺乏法律依据”是其中一个重要原因。

现行《中华人民共和国治安管理处罚法》中并未明确列出“正当防卫”条款，这在制度层面造成了一种“空白”。阮齐林认为，这导致在处理轻微暴力冲突时，办案机关往往因为缺乏明确法律依据，影响到具体运用。

我国民事和刑事领域都对正当防卫做了明确规定。但在治安执法领域，并没有明确规定正当防卫，只有公安部《解释（二）》中有类似规定。

上述办案检察官在采访中提到，这一规定是正当防卫制度在治安管理处罚领域的适用。但由于这一规定是公安机关内部对治安管理处罚法的解释，如果适用该规定，需要经过较为复杂的审批手续，实践中较少被适用。

对此，阮齐林表示，这是一项规范性文件，对于公安机关处理案件具有指导作用，可作为办案依据。但毕竟不是法律规定，在一线执法中可能未被普遍重视。往往仅对不法侵害方进行处罚，而对正当防卫方不作治安违法处理。

其次，正当防卫的认定中，不仅是事实判断，也是价值判断。这非常考验执法水平，并没有一个金标准，需要就个案去具体区分。

互殴和正当防卫都有“受到攻击后再暴力还击”的特征，也造成了该类型在司法实践中难以区分。但从本质上看，两种行为却是截然相反的，一是不法行为，一是与不法行为作斗争。是否构成互殴，不能只看动作，而要追问起因与责任划分。

韩旭表示，正当防卫的判断本就复杂，要综合考量行为的起因、强度、手段与结果，还要结合当事人的心理状态和具体环境。而在治安案件中，执法机关普遍不具备刑事调查那样详尽的查证体系，很多现场证据未被及时保全，为后续判断造成困难。

在治安案件中，由于处罚轻微、成本有限，公安机关缺乏深入查明事实真相的机制，也没有足够动力对行为性质进行复杂判断。“不如各罚一笔，尽快结案。”

另外，办案人员是否勇于厘清双方是非曲直，担当责任，对于正当防卫的适用也有一定的影响。

阮齐林指出，治安案件违法性质轻微，当事人往往自认为有理，因而更考验执法者的法律素养、社会经验、担当意识。“如果执法者具备足够的社会阅历和法治意识，站在公平正义的立场上，根据案件的是非曲直进行分析，也能作出合理判断。”也即用普通人的视角来看待、处理日常生活中的纠纷，往往能让当事人对处理结果口服心服，取得定纷止争的效果。

唤醒治安案件中的“正当防卫”

多位法学专家强调，不管是治安管理案件，还是刑事案件，正当防卫的适用标准应当保持一致，不能因为案件“轻”就忽视其中的权利问题。

但即便在刑法领域，正当防卫的“苏醒”也并非一蹴而就。

阮齐林表示，近年来司法系统对正当防卫的认定发生了重要转变。他感叹，早在1979年刑法对正当防卫就作了专条规定，但直到今天仍在反思它的适用问题，并在实践中不断纠正。

他提到，近年来“于欢案”“昆山龙哥案”“福建赵宇见义勇为案”等一批正当防卫案件被媒体广泛传播，司法机关也陆续出台关于正当防卫的指导意见和典型案例，这些都加速了“第二十条”被“唤醒”的进程。

而每一起正当防卫案件，几乎都会引发公众热议，普通公众对此类案件有天然的代入感。“每个人都会想象：如果是我，我会怎么办？”

北京京师律师事务所律师范辰是“福州赵宇见义勇为案”的辩护律师。赵宇因阻止女邻居被打，与施暴者产生肢体冲突，施暴者腹部横结肠破裂，伤情属重伤二级，因涉嫌“故意伤害”被刑拘多日。该案件开始被侦查机关定为涉嫌故意伤害罪，后改为过失致人重伤罪，防卫过当。在辩护律师的抗争、舆论的关注下，得到最高人民检察院指导，最终被认定为正当防卫，完全无罪。

范辰表示，正当防卫是法律赋予每个公民的一种自我保护“斗争武器”。在他看来，这项制度的核心意义就在于，当一个人遭遇无故侵害时，有权利、有底气作出必要反击。“你无故殴打我，我当然可以还击。我们甚至不需要翻法律条文，这就是最基本的逻辑。”

他举例：“一个身高体壮的醉酒男子在女性门口叫骂闹事，威胁杀人，二者力量对比悬殊，女性反击却反倒被认定为互殴，这公平吗？你能要求她不还手、不用身边物品自保吗？”

对普通人而言，面对他人的暴力侵害，“不还手默默挨打”当然不是最好的处理方式。在面临他人的挑衅、攻击之时，还是要坚信法律，在被殴打时要大声呼救，尽量避开对方的攻击，但对方升级暴力、使用工具之后，也要进行必要的防卫。在现实生活中，公力救济往往是滞后的，警察无法即时到场时，允许适度的“私力救济”。

范辰提到，治安案件远多于刑事案件，离普通人更近。“你无故动手打我，我还手，这就是正当防卫，法不能向不法让步。让公众认识到这一点，才是真正意义上的普法。”

而真正的转变还来自一件件看似普通的个案推动。张琳用了四年多的时间，完成了“正当防卫”的认定。

多位专家呼吁，应在下一轮《中华人民共和国治安管理处罚法》的修订中，正式增列正当防卫条款，明确其适用条件和判断依据，从而为一线执法提供法理支持，也为公众提供明确预期。

治安领域的正当防卫同样需要被看见、被讨论、被落实。让基层执法和公众都意识到：哪怕只是一起饭馆里的口角冲突，只要存在明显的不法侵害，依法反击就应被承认为权利，而不是简化为“互殴”。

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