谁来说服法官？

这是在首届中国法学创新与刑事一体化发展的高端论坛上， 中国政法大学刑事司法学院教授、刑法学研究所所长罗翔就《刑事一体化视野中的犯罪构成与证明责任》所作的主题发言。文章略长，知事作了删减，标题改动。

尊敬的各位师长、同仁、同学：

大家好！非常荣幸能在这里与大家交流。犯罪论体系是刑法学中的重要问题，阶层论与平面论的争论由来已久。

然而，以往的讨论多从实体法角度出发，却忽视了从刑事一体化视角，即结合证明责任来考量哪种构成要件更合适。例如司法解释中“应当知道”的主观明知推定，学界对其是否属于类推解释存在争议，而关键或许在于从证明责任角度思考主观罪过是仅属责任论要素，还是分属构成要件故意与责任故意。

关于证明责任分配，世界范围内主要有两种观点。一种是普通法系的犯罪构成标准，认为控辩双方都应承担提出责任与说服责任，且犯罪构成理论应体现证明责任需求。普通法系犯罪构成是双层结构，包括本体要件（客观与主观要素）和辩护要件（如正当防卫、紧急避险等）。控诉方对本体要件需承担提出证据责任，证明标准要达到超出合理怀疑；辩护理由的提出证据责任一般由被告方承担，只需引起合理怀疑即可，但说服责任存在分歧，部分美国司法区要求被告方提出优势证据证明辩护理由，而不少司法区则认为被告方无需说服责任，只要提出合理怀疑，就由公诉机关承担反驳的说服责任。

另一种是大陆法系的无罪推定原则，要求控诉方承担被告人有罪的证明责任，反对普通法系区分本体要件与辩护理由的做法，认为某些辩护理由与犯意和道德可谴责性关系密切，若要求被告人承担说服责任，会违反无罪推定原则。德国是典型代表，规定控诉方不仅对构成要件该当性负有提出责任和说服责任，当该当性推定成立的违法性和有责性出现疑问时，不论疑问由谁引起，都由控诉方承担说服责任，且需达到超越合理怀疑程度。

这两种标准都存在问题。犯罪构成标准的困境在于本体要件与辩护理由界分不清，如性侵犯罪中不同意的归属争议，导致证明责任分配困惑；无罪推定标准则因大量例外规则（举证责任倒置）存在弊端，其让控诉方承担过重举证责任，可能矫枉过正，甚至导致立法取消某些辩护理由，对被告方不利，比如某些国家性侵犯罪中女方同意不再作为辩护理由。

那么，如何在犯罪构成标准和无罪推定原则中抉择呢？

我认为可求取平衡点：一方面合理区分本体要件和辩护要件，避免模糊地带；另一方面吸收无罪推定标准合理成分，避免其不足。原则上与犯罪有关要素由控诉方承担证明责任，被告方只对例外事由有一定证明责任。控诉方按理性客观一般人标准证明被告人有罪，被告人主观独知的个别化事由（如精神病、法律认识错误等）由其自身承担证明责任。实体法犯罪构成理论应体现原则与例外、客观与主观的层次性要求，合理分配证明责任。

大陆法系递进式犯罪构成理论和普通法系犯罪构成分配证明责任的理论可互补。递进式犯罪构成理论由构成要件该当性、违法性和有责性三个递进结构组成，能清晰区分本体要件和辩护要件，体现证明责任层次性安排。行为具构成要件该当性，可推定具违法性和有责性，控诉方通常只对构成要件该当性承担证明责任，无需证明违法性和有责性。构成要件该当性和违法性判断是客观一般人判断，无需深入行为人内心；有责性判断则是主观化个别判断。大陆法系犯罪排除事由分为违法阻却事由和责任阻却事由，对应普通法系辩护理由的正当化事由和可得宽恕事由，但二者证明责任标准可不同，违法阻却事由认定控诉机关有优势，当事人只需证明合理怀疑程度，控诉方需证明超越合理怀疑；责任阻却事由认定因属行为人内心个别判断，辩方有举证优势，须达到51%程度。

以正当防卫为例，证明不法侵害是否正在进行是复杂问题，既是实体法问题也是程序法问题。如张三女儿遭李四长期家暴和性侵，某次李四欲性侵女儿，张三与李四打斗并趁其醉酒将其捅死，张三辩称以为李四仍清醒，控方则认为李四已不清醒，清醒与否的判断就是举证责任分配问题。若防卫人提出的标准达合理怀疑程度，如对方彼时能活动或胡说，控诉方须提出超越合理怀疑的反驳理由。

法律是平衡的艺术，我们只能寻找相对较好的结果。稳妥做法是将辩护理由区分为违法阻却事由和责任阻却事由，辩方对违法阻却事由无说服责任，只需承担合理怀疑的提出责任，证明责任就转嫁至控方；但对于责任阻却事由，如法律认识错误问题，辩方仍需承担优势证据的说服责任。

此外，有必要将故意区分为构成要件故意和责任故意，对于构成要件故意，控诉机关应从一般人标准超出合理怀疑地证明存在这种故意，即“应当知道”。若辩方提出反驳，如事实认识错误（想杀猪却杀人、想偷鸡却偷鹦鹉），这属于构成要件故意的否定事由，辩方提出的抗辩只要存在合理怀疑，就应由控方承担超越合理怀疑的说服责任，来说服法官这种辩解不合理。

以上是我的一些思考，希望与大家共同探讨，谢谢！

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