开游戏私服怎么判刑（一）从证据上审查是否构成侵犯著作权罪。

游戏私服犯罪是新型高科技犯罪，与传统犯罪不同，证据审查难度大、法律适用要求高，需要律师具备计算机网络犯罪方面的专业知识，对于律师的要求相比较传统的犯罪更高。

张洪强律师专题研究总结，禁止转载复制。

一、私服游戏犯罪案件取证难、定性难，经常出现查不清事实、定性争议大的情况。

1、参与人员身份查清难。

经营私服案件已经形成了一条隐蔽的产业链，参与人员一般使用代号网名联系，使用境外聊天软件联系，难以查清参与人员的组织架构。

我正在处理的某冒险岛游戏私服案，参与人员身份无法查清，只抓了在境内的三人，另外的两人因为只有网名代号，且使用USDT币（U币泰达币）分配违法所得，无法查清身份。

2、涉案金额难以查清。

①服务器一般在境外，难以查获。经常变更服务器，即使获取部分服务器数据，可能难以查清充值数额。我正在处理的阿拉德之怒私服，就存在使用多家服务器、多个支付平台的情况。

②资金通道难以查清，一般私服经营者都会使用第三方充值平台进行资金流转，甚至使用虚拟币流转，难以查清，并且有可能使用多家第三方平台，难以查清涉案金额。

例如，曹某经营某游戏私服案件，多次口供中供述的获利金额不一样，最终按照口供中最小的金额认定。

童某经营私服案件，检察院认定童某的违法所得金额为963余万元，最终法院认为证据不足，认定违法所得金额为688万余元。

3、游戏著作权侵权认定难，标准模糊，缺乏统一认定标准。

“实质性相似”是认定侵犯游戏著作权的标准，但是对于相似比例达到多少可认定为“实质性相似”，目前没有法律明文规定，很多对私服对官服进行修改和二次创新，没有明确的比例认定，经常出现争议。

①私服程序难以提取，或者经常升级版本，版本对应有难度。

②嫌疑人一般对游戏程序进行更改和二次创新，难以认定与官服实质性相似。

“实质性相似”标准认定模糊，没有统一的认定方法，这使得不少类似的案件，判决结果却截然不同，导致官服在维权时难度大、成本高，这也是私服多如牛毛却很少受到打击的原因之一。

例如，金某侵犯著作权案，某市公安局不给立案，软件人自己到法院按照民事纠纷起诉。

采用不同的比对方法，“实质性相似”的结论可能会不相同，例如，在（２０２０）苏刑终１９号案件中，不同的鉴定机构采用不同的比对方法得出两款游戏之间不同的相似性比例。

司法实践中，对于同一案件，一审和二审法院在进行实质性相似判定时，选择检测方法不同，最终产生差异性判定结果的情形也司空见惯。

二、我们律师在办理私服案件时，要掌握此类案件的证据体系以及常见的问题，审查证据是否成立，是否达到定罪的条件。

1、私服犯罪案件的证据体系。

私服侵权犯罪的证据，一般包括四组：

①未经著作权人许可的证据。

②以营利为目的的证据。

③复制侵权的证据。私服与官服的相似性司法鉴定。

④违法所得数额或非法经营数额的证据。

二、要审查以下关键证据是否取到、取证据程序是否合法合规。

1、私服程序是否被提取到。提取到私服程序，才能与官服进行相似性鉴定。要注意检材、样本来源不明的问题，电子数据提取程序不合法的问题。

例如，我去年在江苏某市办理的某网络犯罪案件，公安机关根据被告人提供的账号和密码，登录网站管理后台，对网站后台管理页面中的会员人数、充值金额等数据就行截图，但因在制作笔录时，不符合电子数据的取证要求，法院采纳了我们律师的意见，认为证据违法，没有采纳该证据，没有认定该网站的犯罪事实。

2、私服服务器是否被扣押或被通过远程勘验的技术手段抓取。

服务器里会有注册玩家、会员、充值金额等详细数据。要注意扣押程序和远程勘验程序是否合法。

在山东某网络犯罪案件，因远程抓取服务器数据的程序违规，法院没有采纳远程勘验的电子数据。

3、第三方支付平台的服务器、相关转账记录是否查获。

A.充值平台上数据是否被删除。

B.充值平台上玩家充值的数据是否与私服版本、服务器ip地址等联系对应起来。

例如，杨某等人私服案件中，共租赁了十多台服务器，但公安机关只扣押了三台服务器做鉴定，这就导致充值平台上的玩家充值数据无法与服务器对应起来，如果不能确定私服版本的话，将无法认定充值平台上数据全部为某一私服的充值金额。

我们在办理案件时，要注意：

嫌疑人经营多款私服的情况下，其资金收入可能无法区分哪些资金是涉案的私服收入，哪些资金是其他私服收入，由于其他私服未被公安机关立案、取证、鉴定，不能将其他私服的收入认定为涉案私服游戏的违法所得。

例如，我去年办理的文某等人网络犯罪案件，文某经营多个违法网站，但只有A网站 被公安机关刑事立案、取证，但文某得收入中，还包括B.C.D等网站的收入，而公安机关被未掌握B.C.D等网站的犯罪证据，最终检察院没有认定文某等人的违法所得金额，被冻结的100余万没有被没收。

三、审查是否达到定罪的证据链要求。如果从证据上争取到事实不清、证据不足，不能形成指控犯罪的完整的证据链，就有可能争取到不逮捕、不起诉、罪名不成立。

在网游私服犯罪案件中，证据一般都是围绕人员链、资金流和网络痕迹，对于犯罪嫌疑人（被告人）不认罪的案件，我们律师要重点审查人员链、资金流和网络痕迹的相关证据，看能否找到证据存在的问题，审查证据链是否完整，在我处理的毕某、王某、杨某等人网络犯罪案件中，就是因为不能形成完整的资金流证据和痕迹证据，才最终让他们无罪释放。如果没有充分证据证明被告人是私服的经营者或参与者，那就无法定罪。

首先，审查从“私服服务器→私服运营者→被告人”的证据指向。

我们在办理在私服类案件时，首先要审查从“私服服务器→私服运营者→被告人”的证据链是否充分。因为‘肉鸡’和VPN的使用，以及犯罪嫌疑人删除相关日志等反侦查行为，他们留在网络上的痕迹往往都是虚假的，要想形成完整证据链是有难度的。 我们在办理案件时可以按照以下六步来审查相关证据，看是否形成完整证据链：

第一步: 审查被告人电脑中是否检测出私服的相关文件，包括游戏服务端程序、配置文件、网站代码等相关文件。我们律师要注意：从被告人电脑中检测出私服文件，不代表就是私服的运营者，有可能只是普通的玩家，要证明是私服运营者，还要有其他证据，例如资金流向证明。

第二步:审查被告人电脑中的teamViewer日志文件，是否与私服服务端服务器有链接记录，我们律师要注意联机的双方IP地址、TeamViewerID、连接时间等。

第三步:审查私服服务端服务器中的mysql数据库连接记录是否与被告人产生关联。例如MAC地址与被告人电脑的网关地址是否一致。谢某案件中，就因为私服服务端服务器中的mysql数据库连接记录，有一个链接记录的MAC地址与与被告人谢某笔记本电脑的有线网卡的MAC地址完全相同才被定罪。

第四步:要审查从被告人电脑硬盘中提取的文件是否与私服服务器提取的文件有一致的，我们要主意，不止要求名称一致，还要求希哈值一致，例如金某案中，从检材硬盘(XXXXXXXHD01，被告人金某台式电脑)中提取的5个文件中名称包含“AA网关”的.exe文件共5个。从检材服务器(XXXXXXXPC02)提取的53个文件中名称包含“AA网关”的.exe文件共50个。对上述.exe进行文件同一性比对，检材硬盘(XXXXXXXHD01)中2个.exe文件均可在检材服务器上找到9个完全相同的文件，且文件SHA-256(哈希值)均为“A11B79ADB……”。

第五步:是否存在ip地址吻合的情况，私服服务器admin账户登录的ip地址是否与被告人的qq、邮箱、微信、微博等个人账户的登录ip地址一致。在张某开设私服案件中， 在涉案游戏的服务器内测试数据库中admin账户于2017年4月14日22：57：29最后一次登录服务器所记录的IP地址为183.56.95.110，而该地址与查询到的QQXXXXXXX的登录IP地址相吻合。

第六步:审查私服服务器的admin账户是否为被告人所有，域名、ip地址与被告人的关联性证据。审查虚拟主机、域名、解析记录情况。

其次，审查“玩家充值资金→支付平台→被告人”的证据指向。

①审查“营利”的证据。开私服构成犯罪的一个前提是以营利为目的，如果不具有盈利目的，那就不构成犯罪。非营利性私设服务器，其目的可为自娱自乐，可为满足表现欲，或者是为了好奇心来搭建一个私服平台，开设私服只要不是为了卖道具装备、会员来赚钱，不是为了营利就不构成犯侵犯著作权罪。

②资金链证据包括：支付平台的域名、ip地址、支付平台管理页面截图（证实充值金额）、银行账户交易清单、支付宝交易流水、转账记录等。

在很多私服案件中，侦查机关无法对“私服”者租赁或购买的服务器都扣押作鉴定，或者侦查机关因为技术原因无法及时对“私服”者收取网络游戏玩家充值款的平台数据予以提取与恢复，即便提取与恢复了部分数据，但因为“私服”者就其租赁服务器的数量、支付过滤费、购买登陆器、域名、广告费等犯罪成本难以详细证实，使得违法所得数额难以准确认定。除此之外，很多私服运营者同时运营多款私服，其流入的资金可能是多款私服的资金收入，有时很难进行区分，很难查清事实。

③我们律师在办理网络犯罪案件时要重点审查：被指控的被涉案资金流向能否形成完整的链条，是否均指向犯罪嫌疑人持有的银行卡或支付宝等账户，转账时间、金额与犯罪嫌疑人之间的口供，与银行卡、支付宝交易时间、金额以及做案时间是否吻合。

被告人自己供述的获利金额非常重要。在很多私服案件中，因资金流向的证据很难查清，法院可能会按照被告人自己的供述来认定其获利金额，例如在曹某开设私服案件中，被告人曹某在公安机关对非法所得共作出了三次不同的供述，分别为19万多、20几万、17到20万。从本着有利于被告人的原则，在公诉机关未能提供证据充分证明涉案金额具有唯一性的情况下，最终按被告人三次供述中认可的最小金额17万元予以认定。

再次，审查‘同案犯指认→被告人’的证据指向。

网游私服犯罪呈现出黑色产业链的特征，参与人数多且分工不同，这些人一般都互不认识，只是通过微信、qq、以及境外聊天工具联系的网友，互相之间连真实名字都不知道，组织架构、运行体系难以查清。

例如“私服”运营者、搭建者、服务器租赁者、引流代理以及第三方支付平台等，网络犯罪中行为人之间意思联络形式多样化、联络主体虚拟化、共同行为模糊化，有时候要形成指向某一犯罪嫌疑人的证据链是有难度的，在很多案件中，公安机关只抓获黑色产业链一个环节上的犯罪嫌疑人，从这些被抓获的嫌疑人这里找证据指向其他环节的人，随着网络黑产从业者反侦察能力的提高，公安机关在取证时要找到“由人到人”的证据链越来越困难。

我们律师在处理案件时要审查证据中的聊天记录、转款记录、通话记录、联机记录等，看是否有充分证据证明他们之间有预谋、有联系。

具体如下：

①审查qq、微信、whatsapp、纸飞机等境外网络聊天记录证据是否合法、能否相互印证，很多案件中被告人的qq、微信都不是实名，如何确定这个qq号、微信号就是被告人的是有难度的，还有该qq号、微信号的ip登录记录地址是否与被告人吻合。很多只是聊天截图，我们律师要注意要看侦查人员在取证时有没有见证人在场，没有见证人在场的情况下，就不符合电子证据的取证规则，我们还要审查原始载体的问题。

②在私服类案件中一类特殊的证据，就是TeamViewer日志文件，此证据可以证明同案犯之间联机过，我们律师要注意联机的双方IP地址、TeamViewerID、连接时间质证。我们还要注意，有时即使有联机的记录，也不能充分证明被告人与同案犯之间就是私服共同犯罪，玩网络游戏时，玩家之间有交集甚至联机也是经常发生的。

③审查同案犯之间的是否有转账记录。

在网游私服案件中，大多数证据都以电子证据形式呈现，专业性强，未经专业培训的人员难以辨别和鉴定，我们要想处理好此类案件，必须掌握电子证据的取证要求和质证技巧。

最后，我要说一下，网络游戏私服犯罪证据中的口供言辞证据和电子证据的问题。

1、关于口供言辞证据问题。

在这类案件中，犯罪嫌疑人（被告人）自己的口供非常重要，因为这是高科技犯罪，犯罪组织隐蔽严密，电子证据容易被窜改和灭失，很难形成完整的证据链，所以严重依赖被告人的口供。

在很多案件中犯罪嫌疑人会自信自己的技术高超，或者自信侦查人员听不懂一些计算机术语，在被讯问时，故意说一些计算机网络专业术语，以求蒙混过关，却不得要领，所以经常出现口供来回翻供或者与同伙之间口供不一的情况，对于每一种情况该怎么处理，包括我们律师会见时如何在不违法的前提下提供最明确的法律咨询，这些都考验着我们律师的办案能力。

2、关于电子证据的问题。

在网游私服案件中，大多数证据都以电子证据形式呈现，专业性强，未经专业培训的人员难以辨别和鉴定，多数法官都远离电子技术或信息技术,法官判定某一电子证据的证明力大小,没有硬性的规则可遵循,只能基于个人的经验。从当前的司法实践上看,对电子证据证明力如何进行认定,即电子证据的证明力往往成为法庭争论的焦点, 亦成为法官认定电子证据的棘手之处，同时这也是我们律师在辩护时要重点关注的地方。

我们律师一定要专业，只有专业化，掌握一定的计算机、网络游戏、网络大数据恢复电子取证等高科技知识，才能找到案件有争议的点以及可能争取到无罪或罪轻的点，争取对犯罪嫌疑人（被告人）最轻的认定和处罚。如果平时没有积累，在办案时临时抱佛脚，从网上查一些肤浅的知识，是很难取得好的辩护效果的。

作者：张洪强律师，禁止转载复制。有需要交流的可以百度搜索张洪强律师网站、电话。

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