《交大法学》2024年第3期要目

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《交大法学》2024年第3期要目

【特稿】

1.地方法规范的“飞出”适用

叶必丰

【法学原理与制度变革：刑法的法理】

2.什么是损害？

——一个刑法哲学视角的分析

郑玉双

3.超越比例原则：同态报应量刑原则的法理根基与实践意义

张峰铭

4.网络暴力治理：平台责任与守门人角色

王华伟

5.论刑事正当防卫和民事正当防卫的同一关系

徐万龙

【法学交叉与跨学科：生物科技与法治保障】

6.论人类基因资料库研究中知情同意制度的完善

满洪杰、陈哲璇

7.人类辅助生殖技术应用范围的法律调整论

于佳佳

【研讨与观点】

8.双向诉讼抑或单向诉讼？

——行政协议诉讼的模式选择

范奇

9.主体论视域下涉案企业合规有效性审查的三种模式

张栋、李轲

【法学新锐与新知】

10.公司决议无效规范基础的实证考察与认识论革新

胡挺

11.权利法定视角下著作权兜底条款的适用进路

白睿成

【特稿】

1.地方法规范的“飞出”适用

作者：叶必丰（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：国家通过行政区划制度实现了对国土空间的有效治理，但形成了行政壁垒和区域发展不平衡。“飞地经济”推动了国土动态空间的重构，需要具有竞争力的管理制度溢出和良法的“飞出”适用。在民商事领域，可以通过冲突法及法律选择制度解决地方法规范的跨界适用。地方行政法规范 “飞出”适用的基本规则是“协议—批准”。基于公私法的划分、国家结构形式和地方治理制度，“协议—批准”的实现形式存在差异。在实行普通法制度的联邦制国家，联邦成员可以按民商事冲突法及其意思自治原则，约定其行政法规范的“飞出”适用。实行单一制的国家（联邦成员）除了个别共同法外，对地方行政法规范的“飞出”适用都实行批准制度，包括批准“准据法”、批准行政区划拟制和批准委托管辖制度。无论公私法是否存在分野，地方主体都可以协商约定“飞地经济”的行政管辖权，但自治地方具有更强的自主能力。在实行地方自治的情况下，约定“飞地经济”的行政管辖权多由本级或中央民意机关批准，有的甚至需要行政机关和民意机关的双重批准。行政管辖权是一种实施法律的公权力，它的溢出意味着地方法规范的“飞出”适用。

关键词：国土空间秩序；地方法制；飞地经济；冲突法；管辖权

【法学原理与制度变革：刑法的法理】

2.什么是损害？

——一个刑法哲学视角的分析

作者：郑玉双（中国政法大学法学院）

内容提要：损害引发法律强制，特别是刑法的回应。社会变迁和科技发展产生了新的损害形态，但损害的概念内涵难以确定，导致损害的犯罪化边界难以划定。传统刑法哲学通过证成损害原则来理解损害，以范伯格为代表的刑法哲学家以损害为依据为刑法强制划定界限。但这种理论路径面临两难困境：既无法借助损害的概念来为损害原则的正当性辩护，也未能充分展示损害的概念结构。其他理论家通过比较意义上的损害观、反事实的损害观和道德意义上的损害观揭示损害的概念，为损害原则的辩护寻找新的出路。从对这些立场的批评和辩护可以看出，损害与法律家长主义和法律道德主义也可以兼容。损害的概念内涵虽然充满分歧，但有助于更好地回应实践中的疑难情形，为理解刑法中的法益和智能时代的数字损害提供了支持。

关键词：损害；损害原则；范伯格；刑法哲学；数字损害

3.超越比例原则：同态报应量刑原则的法理根基与实践意义

作者：张峰铭（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：德国公法中的比例原则并不是刑罚的内在道德原则，而是外在于罪刑均衡的补充性政治原则。在预防性刑法时代，单凭比例原则无法对预防刑的扩张风险形成有效约束，而带有形而上学色彩的“点”或“幅”量刑限制理论都不具有现实可操作性。回归同态报应原则是捍卫古典罪刑均衡理念、防止重刑化趋势的可操作方案，实质是从“量”的思维转向“质”的思维。以同态报应作为量刑原则，不需要预设不合理的刑罚证成理论，也不必然导致不人道或无法操作的刑罚方式。同态报应的本质是罪犯角色的转换，将罪犯从试图脱离法秩序的优势地位转为受到法律强制力约束的弱势地位，从而否定罪犯的不法宣称，恢复法秩序的公信力。根据同态报应原则，社区矫正可以被视作一种具有普遍意义的典型刑罚，而不仅仅是对监禁刑的边缘补充。

关键词：罪刑均衡；比例原则；同态报应；法秩序；社区矫正

4.网络暴力治理：平台责任与守门人角色

作者：王华伟（北京大学法学院）

内容提要：网络暴力不仅侵害个人法益，而且破坏健康的网络生态。网络暴力概念的失焦，群体聚合作用下个体责任的模糊，表达自由与网络监管的平衡需要，使得网络暴力的治理面临诸多困难。在网络暴力多元共治的基本前提下，除了个体责任的认定之外，应当重视对网络平台的法律规制。不论是从网络技术和传播学的原理还是从法律责任认定的角度，这都是合理的选择。在当下网络空间违法信息与内容的治理中，突出大型网络平台的守门人角色，已经成为国外代表性法案的做法，这也是我国网络暴力规制的重要制度设计方案。网络平台守门人角色的法理内涵，可以从技术措施和义务承担两个角度来具体展开。网络平台守门人制度应当符合我国网络监管模式的国情，重视民法、行政法、刑法等不同部门法的不同规范目标追求，为其合理构建层级性差异，并通过明确可操作的具体规定来落实。

关键词：网络暴力；平台责任；守门人；层级构造

5.论刑事正当防卫和民事正当防卫的同一关系

作者：徐万龙（浙江大学光华法学院、交叉法研究中心）

内容提要：刑事正当防卫和民事正当防卫之关系，是正当防卫教义学中的重要问题。关于此，有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立，“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫的理由。与此不同，同一论既和法秩序统一原则和正当防卫法理基础相适契，又具有明晰正当防卫图像、便利正当防卫行使的刑事政策效果，是刑民正当防卫关系的妥当解。《刑法》第20条和《民法典》第181条关于防卫限度的不同规定并非反对同一论的理由：“明显超过必要限度造成重大损害的”和“超过必要的限度，造成不应有的损害的”所确立的防卫限度是相同的，皆为“超过必要限度”，两条款的不同点，即“明显”和“重大”，则是由刑事责任和民事责任的差别所致。总之，刑事正当防卫和民事正当防卫是同一关系，两者的法理基础和构成要件皆相同。

关键词：刑事正当防卫；民事正当防卫；防卫过当；法秩序统一原则；法理基础

【法学交叉与跨学科：生物科技与法治保障】

6.论人类基因资料库研究中知情同意制度的完善

作者：满洪杰、陈哲璇（华东政法大学公共卫生治理研究中心，华东政法大学法律学院）

内容提要：传统生物医学研究的知情同意保护制度无法应对人类基因资料库研究集体性、开放性、长期性带来的挑战，面临同意表达、同意获取和同意变更困境。基于利益保护与技术发展平衡理念，知情同意制度的完善措施应当包括：第一，坚持以个人为知情同意主体，根据不同的研究对象差异化认定群体意见效果，以应对基因资料采集集体性带来的群体同意表达问题。第二，依托信息技术构建以广泛同意为基础、与动态同意相结合的知情同意模式，应对基因资料应用开放性带来的再次同意获取问题。第三，充分考虑基因提供者知情同意能力变化时的同意选择及撤回同意效力，应对基因资料留存的长期性带来的同意变更问题。

关键词：人类基因资料库；知情同意；基因研究；生物医学研究

7.人类辅助生殖技术应用范围的法律调整论

作者：于佳佳（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：人类辅助生殖技术在临床应用中改变了生育方式，提升了生育自主性和选择性，但也带来新的伦理和法律问题。不同国家的监管立场不同：美国倾向于放任，德国强调监管，而英国采取的平衡立场在平衡现代医学发展和伦理规范方面相对更优。针对现实纠纷，本文阐明法律上解决问题的共通性规则。第一，对于体外胚胎的处置权归属，在精卵提供者或其继承人与医疗机构的对抗中，法律应给予体外胚胎特殊利益保护；在精卵提供者的内部对抗中，不宜强行将拒绝生育者拉入亲子关系。第二，对于“死后”和“服刑中”群体的生育需求，需要求死者生前的明示同意，而基于比例原则维护良好监狱秩序和增强公众对刑罚体系的信心可对抗服刑人员的生育诉求。第三，由于第三方捐精、捐卵在家庭关系中引入外部遗传因素，需由夫妻共同同意，并由国家制定规则对供精供卵来源进行严格监管；“三亲婴儿”宜区别于基因编辑胎儿。第四，对于植入前遗传学诊断技术应用，应权衡优生和治疗的价值，限制非医学目的性别选择。

关键词：体外胚胎；死后精子的使用；三亲婴儿；植入前遗传学诊断

【研讨与观点】

8.双向诉讼抑或单向诉讼？

——行政协议诉讼的模式选择

作者：范奇（西南大学教师教育学院）

内容提要：我国行政协议诉讼制度确立后，面临着解决行政协议内在的“双向”结构冲突与融合的问题。部分学者主张借鉴德式经验，构建整体双向诉讼制度，但这种诉讼结构与我国目前的行政诉讼结构存在冲突。从行政协议制度创设的路径模式上看，德国倾向于主观模式，法国则倾向于客观模式， 主张借鉴德式经验实际也会与我国大量借鉴法国行政协议进行制度创设的事实相冲突。同时双向诉讼制度还会与我国行政诉讼的客观诉讼定位有所抵牾，以及存在“外源制约”等四个方面的困境。基于此，暂不宜将双向诉讼制度直接移植入法。可取的路径是，进一步完善我国的单向行政协议诉讼制度。我国已有的制度具有兼容性，能够对行政协议的合约审查和强制执行机制进行吸收与调试，利用行政协议判例的累积构建公法合同规则体系。

关键词：行政协议诉讼；创制；路径模式；双向诉讼；客观诉讼

9.主体论视域下涉案企业合规有效性审查的三种模式

作者：张栋、李轲（华东政法大学刑事法学院，华东政法大学刑事法学院、上海市金山区人民检察院）

内容提要：刑事诉讼全流程合规改革围绕合规有效性审查主体逐渐呈现出第三方组织审查、检察机关审查、法院审查三种模式。但三种审查模式在制度设计、程序衔接、标准统一等方面均存在一定的问题，不利于涉案企业合规改革工作的推进。第三方组织审查应将合规计划审查与合规整改评估一体化考量，前者秉持以“定性分析”为主的逻辑，后者秉持以“定量分析”为主的逻辑，并量化审查、评估标准，优化配套措施。在检察机关审查模式中，应当合理区分“范式合规”和“简式合规”，明确检察机关以定性分析为主、定量分析为辅的合规考察报告审查模式，以区别于第三方组织审查模式。在法院审查模式中，应通过检察听证会、第三方管委会预备审查等方式强化对合规整改有效性的审查，以实现对检察裁量权的合理限制，并以检法协同的模式，在审理阶段共同推动合规案件的办理。

关键词：合规审查；合规评估；合规有效性；涉案企业合规；检法衔接

【法学新锐与新知】

10.公司决议无效规范基础的实证考察与认识论革新

作者：胡挺（清华大学法学院）

内容提要：原《公司法》第22条规定公司决议“内容违反法律、行政法规的无效”，2023年修订的《公司法》未对该部分进行改动。但实证研究发现，司法实务中被法官援引作为决议无效基础的规范数目大、范围广，且远远超越了实证法对决议无效事由之“内容违法”的限定。决议无效规范基础扩大化成为令人瞩目并担忧的现象。司法实务中决议无效规范基础扩张的路径主要有四种，即基于法律行为规范、“权利保护”与“禁止滥用权利”规范、程序性规范和职权规范的扩张。决议无效规范基础扩大化现象既有其实务根源，也有其制度根源。我国决议瑕疵制度立法应引入“权力瑕疵”这一认识论框架， 并明确“决议机关绝对越权作出决议”为决议无效之事由。

关键词：公司决议；决议瑕疵；决议无效；公司权力

11.权利法定视角下著作权兜底条款的适用进路

作者：白睿成（中国人民大学法学院）

内容提要：当前的著作权兜底条款存在学理定位不清与适用机理不明的问题。解决此问题，首先需要廓清权利法定原则在知识产权法中的本来面目。知识产权法定应作设权原则来理解，而非功利主义权利观的替代表述，其规范目的在于证立知识产权的绝对权属性。著作权亦须遵循知识产权法定原则，具体包括权利类型法定和权利内容法定。以规范目的为评价标准，著作权兜底条款不违背知识产权法定。在规范适用方面，著作权兜底条款是隐藏的法律漏洞，需根据规范目的限缩法条文义后适用。在法院援引兜底条款为裁判依据时，需从规范的适用条件、解释路径及适用效果等方面来综合判定。

关键词：著作权兜底条款；知识产权法定；物权法定；法律漏洞；目的性限缩

《交大法学》于2010年以“以书代刊”形式创刊，2012年获批正式刊号，并于同年以季刊发行，2022年改为双月刊。期间历时整整12年，恰是地支一轮。作为卷帙浩繁法学期刊中的如米苔花，秉承“君子有所为，有所不为；知其可为而为之，知其不可为而不为”之理念，默默成长，希望以点滴努力，开辟言路，传达百家之言，给时代留下可供回望和审思的法学作品和思想。本刊改为双月刊后，每单月出版一期。在此之际，片刻驻足、冷静回望，如何提高学术品位，构建表里澄澈的学术公共场域，任重而道远，我们自当立意勤勉耕耘。

责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕 白雪

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