人工智能与竞争法规制路径

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——结合市场监管总局最新发布的《网络反不正当竞争暂行规定》的解读

作者 | 王俊林 北京市盈科律师事务所

编辑 | 布鲁斯

近年来，人工智能领域发展迅速。与此相关，国内外立法、监管机构也在对这个新兴领域的市场竞争秩序加以规制。在厘清与人工智能相关的基本概念的前提下，本文将结合域外案例分析人工智能对市场竞争秩序带来的重要挑战，并梳理国内外在立法层面的应对措施。新的技术变革带来了新的市场环境，在当下这个历史节点，我们应密切关注人工智能领域所产生的新型反不正当竞争和反垄断行为，也应该积极利用新的技术手段更新、完善管理措施。

一、基本概念

人们谈到人工智能通常会提及生成式人工智能和机器学习，这是三个紧密相关的概念（见图一）。人工智能是一个广义的概念，它旨在研究和开发能够模拟、延伸和扩展人类智能的理论、方法、技术及应用系统；机器学习是人工智能的一个子集，它专注于使系统能够从数据中学习并提高其性能的算法；生成式人工智能是机器学习的一种特殊类型，执行的是生成新内容的任务。[1]

图一 人工智能、机器学习、生成式人工智能关系图

从算法角度也可以对人工智能相关概念进行分类（见图二）。算法用于处理和分析大量数据，在深度合成技术和生成式人工智能中起着关键的作用；深度合成技术基于生成合成类算法，属于算法的一个子集；深度合成技术做广义理解的话，可以包括目前常见的生成式人工智能。[2]

图二 算法、深度合成技术、生成式人工智能关系图

近年来，我国出台了三部部门规章，分别对算法、深度合成技术、生成式人工智能这三个领域加以规制（见图三）。根据2021年12月31日国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局发布的《互联网信息服务算法推荐管理规定》，算法推荐技术的定义是：

利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。

根据2022年11月25日国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部印发的《互联网信息服务深度合成管理规定》，深度合成指的是：

利用深度学习、虚拟现实等生成合成类算法制作文本、图像、音频、视频、虚拟场景等网络信息的技术。

根据2023年7月10日国家互联网信息办公室、国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、工业和信息化部、公安部、国家广播电视总局发布的《生成式人工智能照务管理暂行办法》，生成式人工智能指的是：

具有文本、图片、音频、视频等内容生成能力的模型及相关技术。

图三 我国分别对算法、深度合成技术、生成式人工智能这三个领域加以规制的部门规章

二、人工智能领域的市场和人工智能对市场竞争的风险

近年来，人工智能的产业链正在逐渐形成。以生成式人工智能领域为例，其上游涉及数据供给方、算法模型机构、创作者以及底层配合工具等；中游涉及文字、图像、音频、视频等数字内容的处理加工方；下游主要是各类数字内容分发平台、消费方及相关服务机构等。

根据2023年6月29日美国联邦贸易委员会竞争局和技术办公室发布的《生成式AI引发竞争关注》的文章，人工智能对市场竞争带来的风险包括（见图四）：强化科技巨头在市场上的垄断，在训练数据方面造成剥削性滥用和在先企业的数据垄断，在算法研发和算力提供方面造成大公司通过关闭生态系统、锁定人才、自我优待的方式抑制竞争，在与人工智能相关的应用服务方面，可能会存在搭售、独家售卖、拒绝交易等滥用市场支配地位的行为。[3]

图四 人工智能给市场竞争带来的风险（点击可放大查看。文字来源：[4]）

2024年1月25日，美国联邦贸易委员会（FTC）宣布对生成式人工智能投资和合作伙伴关系展开调查，并向5家公司——Alphabet（谷歌母公司）、亚马逊、微软、OpenAI和Anthropic——发出提供信息的强制令。FTC要求上述公司提供的信息具体包括：有关具体投资或合作关系的信息，包括协议和投资/合作关系的战略基础；具体合作或投资的实际影响，包括围绕新产品发布、治理或监督权以及定期会议主题的决策；交易的竞争影响分析，包括与市场份额、竞争、竞争对手、市场、销售增长潜力或产品或地域市场扩张相关的信息；对人工智能投入和资源的竞争，包括生成式人工智能所需的关键产品和服务的竞争态势；向任何其他政府实体（包括外国政府实体）提供的与上述主题相关的任何调查、信息请求或其他查询有关的信息。据相关报道，此次调查主要关注的问题是：这些最有前途的人工智能初创公司是否严重依赖科技巨头的投资和基础设施，巩固了巨头们的垄断地位。[5]FTC主席Lina M. Khan表示：

“历史表明，新技术可以创造新市场，并带来良性竞争。随着公司竞相开发人工智能并使其货币化，我们必须警惕那些剥夺这一机会的策略。我们的研究将揭示具有市场支配地位的公司所进行的投资和合作是否存在扭曲创新和破坏公平竞争的风险。”

三、国内外人工智能领域的竞争法规制路径

近年来，欧美在立法层面积极采取措施对人工智能领域加以规制。2024年3月13日，欧盟正式通过了《人工智能法》（EU AI Act），其核心目的在于有效管控人工智能的利用风险。据学者研究，欧盟《人工智能法》对竞争法带来的主要影响包括（见图五）：扩大了欧盟竞争监管机构的调查权；人们越来越关注如何能够使得反垄断措施、反垄断分析更接近自动化。[6]另外，旨在提高人工智能系统的透明度的《人工智能法》也可能会带来一些问题，如强化信息的透明度可能会引发与商业秘密相关的问题，也可能诱发串通或滥用行为。[7]

图五 欧盟《人工智能法》对竞争法规制路径的影响（点击可放大查看。文字来源：[8]）

美国在联邦层面尚未通过人工智能方面的法案，仅通过发布行政命令的方式对人工智能领域的风险进行防范。[9]2022年10月，美国白宫科技政策办公室发布《人工智能权利法案蓝图》，为美国行政与立法的相关举措提供指导方向。[10]2023年10月30日，美国白宫发布拜登签署的最新行政命令，即《关于安全、可靠和可信的AI行政命令》，以确保美国在把握AI的前景和管理其风险方面处于领先地位。由于行政命令约束力有限，其实际效果有待观察。同时，该行政命令也指出：人工智能监管将于2024年成为美国的政治和监管焦点。[11]

《关于安全、可靠和可信的AI行政命令》强调了维护市场竞争秩序的重要性。在第二节中，该行政命令强调：联邦政府将为人工智能及相关技术促进一个公平、开放和竞争的生态系统和市场，以便小型开发商和企业家能够继续推动创新。要做到这一点，需要停止非法勾结，并解决主导企业利用半导体、计算能力、云存储和数据等关键资产使竞争对手处于劣势的风险，还需要支持一个利用人工智能优势为小企业、工人和企业家提供新机遇的市场。[12]

在我国，从2021年起，维护市场竞争秩序已成为人工智能监管部门关注的问题之一。2021年9月25日国家新一代人工智能治理专业委员会发布的《新一代人工智能伦理规范》第四章第十四条规定：严格遵守市场准入、竞争、交易等活动的各种规章制度，积极维护市场秩序，营造有利于人工智能发展的市场环境，不得以数据垄断、平台垄断等破坏市场有序竞争，禁止以任何手段侵犯其他主体的知识产权。

值得注意的是，我国现行的反不正当竞争法尚难以规制新兴技术发展背景下频繁出现的各种不正当竞争行为。例如，在商业秘密方面，生成式人工智能的训练数据和生成模型产出的样本等可能包含企业的机密信息，而根据我国现行反不正当竞争法对商业秘密的保护，经营者的商业秘密仅在受到他人侵犯时才能获得保护。[13]如何通过《反不正当竞争法》保护企业的数据、信息不通过人工智能系统遭到泄露是一个需要解决的问题。

近日国家市场监督管理总局对外发布的也对规范人工智能领域的不正当竞争行为具有重要意义。《网络反不正当竞争暂行规定》首先是明确了仿冒混淆、虚假宣传等传统不正当竞争行为在网络环境下的新表现形式；再有，该规定对反不正当竞争法规制的网络不正当竞争行为进行了细化，列举了流量劫持、恶意干扰、恶意不兼容的表现形式及认定因素；最后，该规定对反向刷单、非法数据获取、歧视待遇等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为进行了规制。[14]

《网络反不正当竞争暂行规定》的第二部分对《反不正当竞争法》和《电子商务法》的相关条款进行了细化。例如，《网络反不正当竞争暂行规定》第十二条至第二十二条对《反不正当竞争法》第十二条规定的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”进行了更为详细的说明。[15]这些说明包括解释“影响用户选择”的含义，对“插入链接或者强制进行目标跳转等行为”进行列举，说明判定经营者是否“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”时可以考虑的因素等。同时，《网络反不正当竞争暂行规定》第二部分的第二十二条为兜底条款，为可能出现的新问题新行为提供监管依据。[16]《网络反不正当竞争暂行规定》将于2024年9月1日起施行，届时将促进对于人工智能领域市场竞争秩序的规范和保护。

在反垄断领域，人工智能增加了数据垄断、算力封锁、算法垄断、自我优待、掐尖并购等垄断行为的复杂性，对这些行为的规制难度也更大。此外，我国的人工智能企业很多还处于初期发展阶段，市场价值并未全部凸显出来。如果一些刚刚起步的人工智能企业进行集中，可能会因未达申报标准而免受监管，但是这并不意味着这种集中行为不会给未来的行业竞争秩序造成损害。[17]

四、小 结

综上所述，当下人工智能领域和相关立法都在发生着变化。无论是在国内还是国外的人工智能法律规制路径中，均可以看到立法机关对市场竞争秩序的重视。如何能够既防范侵害市场竞争的行为又保护人工智能领域的创新将是接下来立法和监管的核心问题。人工智能提高了反不正当竞争和反垄断行为的复杂性以及应对相关行为的难度，但同时，人工智能也可以成为司法机构的工具，提高执法、分析的效率，可以说挑战与机遇并存，风险与机会同在。

参考文献

[1] 智能机器人系统，《人工智能、机器学习和生成式人工智能之间有什么区别？》，载工业机器人洞察微信公众号，2024年3月8日，https://mp.weixin.qq.com/s/VaeN6eURotg4-BbWthVzCw。

[2] 洪延青，《我国生成式AI新规的认识和理解之一：和深度合成规则的主要异同》，载网安寻路人微信公众号，2023年4月24日，https://mp.weixin.qq.com/s/wN3Jg4NPBzb7ev-ZaIAZBw。

[3] 丁道勤，《产业链视角下生成式人工智能的竞争法规制研究》，载《西北工业大学学报（社会科学版）》，2024年第1期，99-107。

[4] 同上。

[5] 互联网法律评论，《反垄断观察丨美监管者嗅到微软投资OpenAI的垄断味道，还有亚马逊谷歌》，Internet Law Review, https://mp.weixin.qq.com/s/LpoxjmQxyWFZAg3DhEHubA。

[6] Schrepel, Thibault, Decoding the AI Act: A Critical Guide for Competition Experts (October 23, 2023). Amsterdam Law & Technology Institute – Working Paper 3-2023 // Dynamic Competition Initiative – Working Paper 4-2023 , Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4609947

[7] 同上。

[8] 同上。

[9] 清华大学人工智能国际治理研究院，《人工智能立法遥遥无期能否主导全球AI？一文梳理美国人工智能治理发展脉络》，载清华大学人工智能国际治理研究院微信公众号，2023年12月20日，https://mp.weixin.qq.com/s/kyYsp6GzyrT0YktpBSVkiA。

[10] 同上。

[11] 清华大学人工智能国际治理研究院，《2024美国人工智能立法展望》，载清华大学人工智能国际治理研究院微信公众号，2024年1月11日，https://mp.weixin.qq.com/s/7B49yzDvFZLo7Vv9GthEUg。

[12] 吴沈括（译），美国《关于安全、可靠、值得信赖地开发和使用人工智能的行政命令》（中译文），载数字治理全球洞察微信公众号，2023年11月2日，https://mp.weixin.qq.com/s/0vBWsT7_xDVW6yt1nvJQJw。

[13] 童潇（课题组长），《人工智能发展中的法律问题研究》（ 2018年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项课题），载上海市司法局网站，2020-01-24，https://sfj.sh.gov.cn/ztzl_xsqk/20201126/5a7160630701437b82161551ad52cc7d.html。

[14] 市场监管总局，《关于 <网络反不正当竞争暂行规定> 的解读》，2024年5月11日，载国家市场监督管理总局网站，https://www.samr.gov.cn/jjj/sjdt/gzdt/art/2024/art_8e9627cb1f784af58ffb5bae747074b2.html。

[15] 陈兵，《 <网络反不正当竞争暂行规定> 实施需关注哪几点》，载知产前沿微信公众号，2024年5月15日，https://mp.weixin.qq.com/s/bjBVd9bFkPWIGEqnBZr2SQ。

[16] 同上。

[17] 童潇（课题组长），《人工智能发展中的法律问题研究》（ 2018年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项课题），载上海市司法局网站，2020-01-24，https://sfj.sh.gov.cn/ztzl_xsqk/20201126/5a7160630701437b82161551ad52cc7d.html。

其他参考文献：

杨建武，罗飞燕，《类ChatGPT生成式人工智能的运行机制、法律风险与规制路径》，载《行政与法》[2024-04-03]，1-15。

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