《比较法研究》2024年第2期要目

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《比较法研究》2024年第2期要目

【中国自主法学知识体系】

1.刑法教义学中的实质推理

陈兴良（1）

【专题研讨】

2.自动化行政中算法目的失范的公法治理

韩春晖（17）

3.数字行政中法治价值的设计与实现

高秦伟（32）

【论文】

4.法院“阅核制”应当慎行——兼论审判监督管理的合理限度

龙宗智（48）

5.风险治理视角下的个人信息保护路径

刘权（62）

6.人工智能生成内容的著作权保护研究

张新宝、卞龙（77）

7.董事对第三人赔偿责任的法理基础与规范解释

刘道远（92）

8.实体事实证明标准降低制度的建构与规制

王刚（107）

9.何以透明，以何透明：人工智能法透明度规则之构建

刘文杰（120）

10.论企业数据的赋权框架：从对象到模式

何松威（135）

11.数字时代数据爬取的刑法规制：法益界定与数据确权

江海洋（149）

12.企业刑事合规激励模式——以反腐败专项合规为例

毛逸潇（164）

13.不正当竞争行为法律规制的体系化

焦海涛（176）

14.国际投资协定的结构性转向与中国进路

沈伟（191）

【中国自主法学知识体系】

1.刑法教义学中的实质推理

作者：陈兴良（北京大学）

内容提要：实质推理是以论证为内容的一种推理方法，它不同于形式推理。刑法实质推理的推理根据是对刑法适用具有重大影响的要素，例如社会、经济或者其他制约法律适用的内容。刑法适用中的实质推理可以从后果取向、利益衡量和刑事政策三个方面进行具体考察。其中，后果取向实质推理是从法律效果上对刑法适用的推理方法。利益衡量实质推理是为解决利益冲突，寻求各方利益妥当平衡的推理方法。刑事政策推理是在刑法适用过程中，基于刑事政策所展开的实质推理。

关键词：实质推理；后果取向；利益衡量；刑事政策

【专题研讨】

2.自动化行政中算法目的失范的公法治理

作者：韩春晖（中共中央党校[国家行政学院]政治和法律教研部）

内容提要：人工智能的勃兴推动了自动化行政的发展。算法是实现自动化行政的手段，手段应服务于目的。自动化行政目的分为法意目的和工程目的，内含“范围”“价值”“效果”基准，构成了算法目的范式。算法目的失范自算法规则制定伊始就已伴生，呈现出越权隐患、价值迷失、系统缺陷等样态。算法规则是特殊行政规范，应当以比例原则为检视路径审查具体算法规则的正当性，并围绕事前算法制定环节、事中算法运行环节、事后算法审查环节整体性构建关于算法目的的公法规制框架，以系统治理算法目的失范。

关键词：自动化行政；算法目的失范；比例原则；公法规制

3.数字行政中法治价值的设计与实现

作者：高秦伟（中山大学法学院）

内容提要：人工智能、机器学习与算法等数字技术在政府运作中迅速普及，行政效率、一致性以及准确性得以提升，但由此也产生了诸如技术在多大程度上保障甚至促进法治、法治可否被设计为技术系统等的疑惑，通过设计在技术中嵌入法治价值的理念可以回答这些追问，可以纾解当前法律与技术之间的不匹配、数字政府建设运营可能带来的偏见和错误，以及指引自动化系统是否需要人工干预等难题。随着数字行政的不断发展，或许问题更多，技术性的解决方案可以缩小一些差距，但仍然需要在法律与技术专家之间展开跨学科的研究，以增强数字政府与行政法学理期望之间的一致性。数字政府建设运营与法治价值的相互融合，并完善公私合作规范，方可使云计算、大数据、人工智能、区块链等数字技术的效能得到充分发挥，才能够使法治充分彰显其应有的民主、透明、参与、问责等意涵。

关键词：数字政府；法治；数字法律化；法律数字化；通过设计的行政法；公私合作

【论文】

4.法院“阅核制”应当慎行——兼论审判监督管理的合理限度

作者：龙宗智（四川大学法学院）

内容提要：裁判文书阅核制实施虽有一定的现实理由、制度根据、政策背景和社会基础，但阅核制具有全面性、效力性及责任性特点。因此，其在实质上改变了“审理者裁判”的逻辑。其施行并无诉讼法依据且脱离程序保障措施，因此存在程序合法性与正当性障碍，同时可能冲撞司法责任制包括院庭长办案制度，与员额制改革逻辑不协调，且在有效性、效率性、个人干预可能性上亦存疑问。阅核制并无现代审判制度例证印证，我国其他法域的同类制度在存续多年后亦被废止。改革裁判文书签发制度，是司法责任制改革的关键环节之一，原改革方案并不极端，当下应谨慎探讨其调整。加强审判监督管理的措施，不得在一般案件中实质否定“审理者裁判，裁判者负责”这一司法核心机理。阅核制应谨慎推行，严格限于特殊案件范围，包括案件的特殊性与审判人员特殊性，且视情采取较为灵活的阅核方式，包括试行设置阅核法官。应当继续推进和落实各项保障案件质量行之有效的改革措施，包括坚持“以公开促公正”的指导思想，加大司法公开力度。

关键词：司法责任制；裁判文书；阅核；审判监督管理；合理限度

5.风险治理视角下的个人信息保护路径

作者：刘权（中央财经大学法学院）

内容提要：数字时代应有效回应信息科技引发的新型信息风险。日益广泛的个人信息处理行为不仅可能会给个人带来多种风险，影响个人人格的全面自由发展，而且可能会对社会与国家造成重大安全隐患。有效保护个人信息，既需要公私主体消极不侵犯个人信息，又需要国家通过不断完善体制机制积极治理信息风险。在风险治理组织上，宜吸收大部制机构改革的历史经验，设立统一的个人信息保护专门机构实施“一站式监管”。在风险预防措施上，应对个人信息进行科学的分类分级以进行不同安全等级的信息风险预防，并以安全与效率的平衡为理念设计个人信息保护影响评估、个人信息出境安全评估等制度。由于个人信息保护执法裁量空间巨大，有必要努力制定个人信息保护处罚裁量基准，并探索执法和解机制以促进企业合规。为了更全面有效地进行信息风险治理，应逐步放宽个人信息保护民事公益诉讼，强化个人信息保护行政公益诉讼。

关键词：信息风险；个人信息保护影响评估；个人信息出境安全评估；风险治理

6.人工智能生成内容的著作权保护研究

作者：张新宝、卞龙（中国人民大学法学院）

内容提要：生成式人工智能的出现，引发了是否需要给予人工智能生成内容（包括图片、文章等）著作权保护的讨论。人工智能生成内容是否构成作品的关键在于外观上是否具备独创性，而无需考虑创作主体和创作过程。但是，著作权法保护的是人类作品，生成式人工智能无法成为适格作者，仅仅是自然人作者实施创作的辅助工具。生成式人工智能使用者的操作过程可以被理解为创作，但是应进行个案判断。使用者基于创作行为取得作者身份和著作权，同时，投资者、开发者、所有者等主体的权益也能够得到充分实现。由于人工智能生成内容的著作权问题尚未形成共识，目前认定第三人侵权时应持审慎态度，赔偿数额宜低不宜高，不宜判处惩罚性赔偿。

关键词：人工智能作品；独创性；著作权归属；侵权责任

7.董事对第三人赔偿责任的法理基础与规范解释

作者：刘道远（海南大学）

内容提要：我国新修订的公司法在借鉴国外立法经验和总结国内司法实践的基础上，对于公司董事因执行职务造成他人损害而承担的赔偿责任作出了具体规定。公司法第191条规定，董事在执行职务时因为存在故意或者重大过失给他人造成损害的，应该对该他人承担赔偿责任；第232条规定董事作为清算义务人时，其未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损害的，承担赔偿责任。这一立法结构与域外立法例相比存在较大差异。董事对第三人承担赔偿责任的法理基础是董事在执行职务时应该守法合规，其责任性质是一种特别侵权责任，该责任是因董事违反保护性法律法规而承担的特殊侵权责任。这一解释将合同法上违反强制性法律规范的合同效力和侵权法上违反保护性法律规范的行为效力统一起来。我国相关规则体系的构建与域外做法相比有较大创新。

关键词：董事义务；董事责任；董事对第三人责任；侵权责任

8.实体事实证明标准降低制度的建构与规制

作者：王刚（华东政法大学法律学院）

内容提要：一般性诉讼证明标准的确立，有助于统一司法裁判尺度，提升法律的安定性与可预测性。但是，一般性诉讼证明标准无法兼顾到全部诉讼案件的公正问题。针对其缺陷，可通过证明标准降低予以弥补。将待证事实为真的心证要求予以降低，可以起到减轻当事人证明责任负担的效果。证明标准降低的法律性质为证明责任减轻，不免除或者改变原来的证明责任的分配。证明标准降低，不是对一般性诉讼证明标准的否定，而是以其为前提下的例外规则，两者关系为“一般与例外”。建构符合我国民事诉讼理论传统及实践的证明标准降低模型，除了坚持“一般与例外”原则外，还应设置严格的适用条件，即确因案件事实本身性质造成证明困难且致实体审理结果显失公正；同时，应对其施以程度和程序上的双重规制，在程度上降低的下限为盖然性优势（超过50%），在程序上及时公开降低的心证过程及结果并允许当事人论辩与上诉，以防止恣意裁判。

关键词：实体事实；证明困难；证明标准降低；证明责任减轻

9.何以透明，以何透明：人工智能法透明度规则之构建

作者：刘文杰（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：透明度作为人工智能风险治理的一项基本要求，其现实基础在于人工智能应用引发的信息不对称以及这种不对称所蕴含的对个体受保护利益或社会秩序的侵害风险。当下，信息不对称主要存在于人工智能系统分别作为产品、交互性媒介及自动化决定系统而影响现实世界等三类场景之中。相应地，透明度规则的主体内容应为人工智能系统提供者、运营者为满足相对人透明度需求而负有的信息披露义务。考虑到技术保密性对于产业发展的关键作用，且对外披露亦不是增加系统安全性的有效方式，对人工智能技术应以不强制披露为原则。诸项透明度规则既可归于“人工智能风险治理”主题之下，同时又分别属于个人信息保护法、消费者权益保护法、产品质量法、合同法、程序法乃至网络安全法规则，彰显出人工智能法的领域法特征。

关键词：透明度；可解释性；生成式人工智能；自动化决定；算法黑箱

10.论企业数据的赋权框架：从对象到模式

作者：何松威（吉林大学理论法学研究中心/法学院）

内容提要：将数据政策转变为数据法律，尤其是将政策上的数据权利话语转成法律上的数据权利话语，是我国目前数据法研究的主要任务。数据赋权研究以企业数据为蓝本，这既能防止数据赋权和个人信息赋权的杂糅，也能避免出现公私不分的现象。赋权框架是企业数据赋权的核心内容，包括赋权对象和赋权模式两个方面。首先，企业数据赋权的对象是作为数据集合的大数据，并且不宜包括数据产品；其次，大数据具有形态衍变性和应用场景化特征，所以企业数据赋权不宜采用“以物设权”模式和“以用设权”模式这两种民法现有赋权模式；最后，企业数据赋权的新模式以促进数据流通为宗旨，不应过度强调数据归属。

关键词：企业数据；数据赋权；赋权模式；数据法

11.数字时代数据爬取的刑法规制：法益界定与数据确权

作者：江海洋（山东大学法学院）

内容提要：在数字经济时代，数据爬取入刑案件日益增多。就技术属性而言，数据爬取技术与人工访问获取数据并无本质不同，只不过其效率更高。数据爬取入罪的关键判定因素为是否具有“授权”，而对此主要存在四种判断方法。立基于数字时代背景，以及我国数据安全法颁布后对非法获取计算机信息系统数据罪法益的重新阐释，数据爬取入刑应选择偏客观的基于代码的技术标准作为“授权”的判定标准。同时，对内部人“超越授权”的判定，应避免将“超越授权访问”解读为“超越授权使用”。鉴于数据的非竞争性、非损耗性、规模增益性等特征，数据确权肯定说与否定说都一致认为数据产权与传统财产权不同，其仅具有有限排他性。因此，对数据爬取的刑事规制，传统的财产犯罪罪名无法直接适用，较为合适的路径是对现有罪名进行改造，采用类似于侵犯著作权罪的犯罪构造，并重点挖掘相应的违法阻却事由。

关键词：数字经济；数据爬取；基于代码的方法；数据法益；数据确权

12.企业刑事合规激励模式——以反腐败专项合规为例

作者：毛逸潇（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：企业刑事合规激励可以分为直接激励和间接激励两种模式。我国刑法的内涵式立法特征使得难以在刑法中引入强制合规义务或者确立合规宽缓机制，《刑法修正案（十二）》依然延用传统治罪模式，注重对腐败行为的惩处而非对腐败源头的预防，只能发挥合规间接激励的效果。与其寄希望于立法的直接激励转型，不如务实地从刑法解释和司法改革中寻找企业刑事合规激励直接化改造的路径和空间：事前合规通过阻断单位刑事归责，发挥合规直接激励功能；专项合规通过刑法解释成为信义义务来源，融入背信犯罪构成要件，直接影响犯罪成立与否；在涉案企业合规改革中，企业和企业家涉嫌的经营类犯罪均可获得事后合规从宽甚至出罪的直接激励。企业在建立专项合规体系时只有厘清专业性合规要素、重视预防性合规体系建设、统合合规管理与财务管理、逐步培育廉洁合规文化，才能有效预防专门领域犯罪的发生，避免受到腐败行为的侵害和刑事责任的追究。

关键词：刑事合规；合规激励；刑法立法；腐败治理；《刑法修正案（十二）》

13.不正当竞争行为法律规制的体系化

作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：不正当竞争行为规制涉及多部法律的适用，但不同法设定的违法标准和法律责任存在差异。只有协调好不同法间的适用关系，才能实现法律规制的体系化。可以根据法益损害的性质和类别，来确定法律适用的选择标准，做到法益保护既不遗漏也不重复。不正当竞争行为同时损害私益与公益，具有侵权与不正当竞争的二元属性，这两种属性是并存关系，需要侵权法与反不正当竞争法同时救济。反不正当竞争法与反垄断法保护同一性质、同一类别的法益，两法适用是“互斥”关系：某种行为构成垄断的，就不宜再认定为不正当竞争。反不正当竞争法可以看作是反垄断法的“兜底法”，凡损害竞争秩序但又达不到垄断程度的，可认定为不正当竞争行为。《电子商务法》第35条也间接涉及竞争问题，但其本质上不是竞争法规范，而是用于保护处于弱势地位的平台内经营者利益，所以不构成《反不正当竞争法》或《反垄断法》的特别法，与后者可以同时适用。

关键词：不正当竞争行为；协同规制；法律规制的体系化；法律适用

14.国际投资协定的结构性转向与中国进路

作者：沈伟（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：国际投资法的传统范式是在资本输出国的推动下向着投资自由化方向发展，在保护外国投资者的同时忽视东道国对外资的规制权，形成了向外国投资者倾斜的结构。全球金融危机之后，发展中国家和新兴经济体的资本输出增长显著，发达国家也受到投资者—东道国仲裁案件的困扰，东道国规制权的重要性日益凸显，以自由化为特征的全球投资治理体系在地缘政治背景下更加陷入困境，投资者和东道国之间的固有平衡被打破，矛盾愈显突出。在投资者—东道国争端解决机制陷入正当性危机的同时，双边投资协定通过投资目标内向化、嵌入企业社会责任、扩张安全例外等方式，实现外国投资者的财产权利益和东道国经济主权利益之间的结构性转向（re-orientation）。资本输出国与资本输入国双重身份的混同，促使我国在双边投资协定升级的基础上，探索高标准的投资者保护与灵活的东道国规制并重的新结构进路。

关键词：双边投资协定；实体标准；结构性转向；安全；规制权

《比较法研究》是由中华人民共和国教育部主管、中国政法大学主办、中国政法大学比较法学研究院编辑的法学期刊，为双月刊，逢单月25日出版发行。《比较法研究》是纯学术性法学期刊，主要刊载比较法学研究的学术论文，现设有“论文”、“专题研讨”、“法政时评”、“法学译介”等栏目。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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