在现行法律规则的缺憾下：诉权基础之下的请求能否得到支持？

现行法律规则的缺憾

对于基于何种诉权进行何种诉讼路径的挑选，实务中呈现出了两种完全相反的审判方向。值得思索的是，一个案件对原告是否享有诉权的审查，属于这个案件的基础审查，是这个案件根本性的审查。

不同于个案中出现的案件细节或个案事实中的法律适用方面的问题，若出现审查意见分歧往往属于法官正常的自由裁量权范畴。

但是在这一类型的案件中，一般存在对这一根本性问题的完全相反的审理意见，足以说明股东代表诉讼制度在立法上对主体资格的规定过于笼统，同时也缺乏统一的裁判标准。

而当事人对诉讼路径挑选错误将应当提起股东代表事实的案件因错误适用《公司法》对股东直接诉讼的规定而被驳回起诉的现象，说明由于制度规则的缺失，导致股东对自身应适用何种进行救济在司法适用中争议较大。

“损害股东利益责任纠纷”中，股东能够通过提起股东直接诉讼而得到司法救济的仅占 15%的现象，这其中还包括本应当提起股东代表诉讼进行救济却被法院错误的适用直接诉讼的规定对其诉求予以支持的案件。

诉权基础之下的请求能否得到支持，主要问题存在于对侵权关系中客体的认定，以及因果关系的辨析。

然而即便是有了大量败诉案例的情况下，因难以界定股东利益与公司利益或混淆侵权行为与所主张的损失之间的因果关系，而将本应提起股东代表诉讼的纠纷错误挑选股东直接诉讼的案件数量却仍旧有增无减。

无论是原告股东诉讼路径的挑选错误，还是法院审理时的同案不同判，都说明《公司法》二十条以及一百五十一条的条文规定过于原则化，缺乏灵活性，且从内容确定性程度来看，这两条规定都属于准用性法律规范，尚需要援引其他法律法规来共同适用。

而《公司法》中却并没有对利益性质、因果关系进行详细的阐述，由于这种立法上的缺失，使得法律适用规则无法完全契合公司独特的法律人格属性以及极具公司属性的矛盾纠纷，审理方向通常都依靠于诉讼参与人与审判者的个人认知以及对一般法中一般民事关系的理解基础，自然会在裁判中出现极大的偏差。

在诉讼路径挑选中，当事人更倾向于直接提起诉讼，也是因为我国有限责任公司的封闭性特点与资本多数决的大环境导致。

第一，胜利的利益属于公司。在这种情况下，如果拥有公司操纵权的股东或公司董事盗用了公司的财产，那么被返还的财产将再次处于公司的操纵之下，然后公司又会回到诉讼前的状态，原告股东并没有得到任何实质的救济。

其次，现行公司法要求原告必须在整个诉讼过程中都具有股东资格，事实上，许多公司都存在着严峻的信息不对称，如果股东在将股份转让后才发觉存在权益受损的事实，那么提起股东代表诉讼失败的风险更大。

其三，有限责任公司中，当股东受到侵害时并不能简单的出卖股份离开即可，往往相伴着长期压迫与自力救济不能，更有很多公司已经名存实亡，以公司利益来间接救济股东个人利益不存在现实性。

因此，在处理复杂多样的相关纠纷中，股东代表诉讼的法律规定发挥的更多是兜底性的作用，在诉讼主体资格、法律适用规则、权利界定等方面都尚有缺憾。

具体配套制度的不足

由于公司是一种法律拟制的主体，需要人为操纵而上升至公司意志，因此公司自治往往与操纵者的个人意思自治紧密相关，因此容易导致公司自治失灵。

较为常见的是经营权与所有权相分离下，控股股东或其他操纵人利用其支配地位对中小股东的压迫行为，例如利用资本多数决达成不公平的决议方案、擅自处分公司资产、限制中小股东的知情权、局部分配利润等。

还有公司运营中控股股东滥用不公允关联交易、稀释股份等行为，除此之外，还有公司内部操纵矛盾，公司陷入僵局等。

公司自治失灵公司及股东的利益都将造成损害，而中小股东基于其股份而能达到的自治救济非常有限，甚至无实质作用。

因此，当公司自治超越了必要的限度，被公司董事、控股股东等滥用股权从而损害中小股东利益时，因此权益受损股东只得通过司法手段就近自身利益损失，缺乏法律规定以外的配套救济措施。

但股东对商业决策是否合理作出推断是司法权所不能取代的，其限度应当限制在存在滥用私法自治原则导致公司法律关系中当事人的权利和利益受到损害时，才能依法以司法干预。市场经济繁荣进展的理念与公司自由运营下的救济保证平稳，需要股东在公司中的自力救济能够充分发挥其作用。

在民事诉讼中，归责原则除了侵权以外还有违约，公司设立至运营过程中，通过个股的即经营权人的意思自治，结合公司的架构，在不违法法律强制性规定的情况下以书面形式对各职责行为人进行权利义务约束，做为《公司法》无法完全涵盖的补充约束。公司的本质就是由外部和内部各种合同关系组成的法律客体，是契约的产物。

公司成立后，公司的各职能部门因其身份特点根据股东协议、公司章程或者其他文件的规定对彼此都负有相应的权利和义务。即便未存在于这些成文的条款中，这些内部关系仍应受到《合同法》中诚实信用原则、及禁止滥用权利原则以及公平原则的约束。

由于公司商事主体的特别性，虽然《公司法》形成的合同关系不属于一般合同关系，但《公司法》的规定主要适用于发生股权纠纷的情形，其法律关系基础并不违背合同法的一般原则。

当现行《公司法》不能契合于案件时，《合同法》应当起发挥补充适用功能的作用，公司章程、股东协议及其他合同文件都可以做为更契合与公司架构的权利义务依据。

规则设计：有限责任公司股东代表诉讼司法规则的完善

有限责任公司股东代表诉讼司法理念的重塑

股东代表诉讼是有效平稳公司权利架构的司法工具，也是中小股东利益的实体保证。法官对案件事实的审查以及法律适用的把握是影响案件结果的主要因素。

当实体依据可诉性不强，而且实践中一般存在法律适用分歧时，法官应充分发挥审判职能，立足于案件实质，综合比较解释、目的解释、体系解释等方法灵活适用法律。

第一，司法适用中应注重《公司法》的实体利益与程序利益之间的平稳。如莫诺·卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）所说“一种真正现代的司法裁判制度的基本特点之一必须是司法能够有效地为所有人接近，而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近”。

法律效果与社会效果的统一是民事诉讼利益平稳的基本原则，股东通过诉讼方式救济的是股东权益，属于实体利益。而民事诉讼利益则是一种以民事诉讼自身所获得的权利为基础的程序性利益，二者紧密相关的。

程序的功能之一是保护实体利益，股东代表诉讼涉及的利益主体包括公司、股东、董事等内部人员或者公司外的“他人”，本身就具有多元化的特点，各主体之间的法律关系往往也并不单一。

这些都是造成案件结果差异化的不确定因素，股东通过诉讼救济权益是一种从案件实体到司法结果的实现的过程，因而为了保证实体的公正就需要在司法过程中佐以程序规制，程序公正是实体公正的前提。

以多种社会利益角度出发，挑选和和谐多元利益是立法的关键。因此，平稳程序利益与实体利益应当作为法律适用中的重要考量因素。

其次，提高法律可诉性并完善实体的缺憾。法律只有具有可诉性才具有诉讼价值和实践价值，也才是具有生命力的法。不同的社会规范有不同的实现方式，法律的实现不仅基于国家的强制力，而且基于制度化的纠纷解决机制对权利人的保证。

公司法实体的可诉性包括其可争诉性，任何权益受损的股东都可以把《公司法》做为其提起民事诉讼来救济权利的依据，因而《公司法》必须有明确的规范可依，才能发挥其在民诉讼中的实体依靠的作用。

同时公司法实体的可诉性也包括其可裁判性，即法律能够作为法院适用的裁判标准。完善股东诉讼制度的规定是发挥股东在法律实现过程中的作用的必定要求，也是提高《公司法》可诉性的重要组成部分。

提高了《公司法》的可诉性，也就是提高了权益受损股东通过民事诉讼的方式追究违反公司法的行为人的民事责任的可操作性，是《公司法》价值的体现。

有限责任公司股东代表诉讼法律规则的完善

扩大提起股东代表诉讼的原告主体范畴

当股东在将其股权转让后才发觉其持股期间由于公司董事、高管或其他股东侵害其合法权益时，显然，这一损失并非是商事主体运营中投资者的风险承担，而是公司资本操纵方的伪合法化的侵权行为。

也正是由于这一伪合法化的侵权行为，才使得实践中这样的主流裁定结果即便在满足了法理逻辑的情况下仍旧显得缺乏合理化。笔者认为，在这一特别侵权类型案件中，原告主体不应做过多的限缩规定。

第一，我国《公司法》设立之初的目的即为保护投资者的股权，而股权同样也属于《侵权责任法》所保护的民事权益，这两部法律都给予了股东在权益受到侵害时的诉权，并不存在立法冲突。

其次，虽然《公司法》和《侵权责任法》不存在一般法与特别法的关系或者法律位阶的不同，但也不存在优先适用的问题。

而《公司法》中所规定的股东权利救济条款更具有领域性、特别性，因此在与公司有关的纠纷中《公司法》更符合案件。

适用需要，这并不意味着“损害股东利益责任纠纷”就必定排除《侵权责任法》的适用。

最后，《公司法》第二十条第 2 款的适用本身就属于准用性法律规范，对具体的适用需要结合案件事实以及援引其他法条，而这一类型案件的基础法律关系仍旧是侵权关系。

因此，对于原告主体资格审查，应当充分结合《公司法》二十条以及《侵权法》的规则指引。当原告无法在《公司法》二十条获得救济时，其只要符合侵权关系中的诉权主体资格，即应具有原告主体资格。

原告的主体资格应当以侵权行为发生时的身份来认定，将其在立法上规范化，完善《公司法》的笼统概述，可以补偿实践中遇到的法律适用漏洞，减少因实体依据不明确而造成大的司法资源浪费。